Derecho y Justicia

3.1 Criterios de Distinción entre Derecho y Moral

Omitiendo la peculiaridad del carácter coercitivo y sancionador del derecho, las diferencias entre ambos sistemas son tres:

• Ubicación del derecho en el fuero externo, mientras que la moral se reserva al fuero interno: Hay conceptos jurídicos que remiten a la esfera de los motivos y las intenciones del fuero interno. Los juicios morales no se limitan a las razones internas, sino que extienden su proyección a la realización externa. La descriminalización de conductas ha sido la consecuencia de esta moral interna.
• La bilateralidad de lo jurídico, opuesta a la unilateralidad de la moral: El derecho enlaza distintas personas y determina cómo debe ser su comportamiento recíproco exterior, mientras que la moral es algo particular de cada hombre, aunque esta incida en el exterior.
• El carácter heterónomo del derecho, en contraste con la condición autónoma de la moral: El hombre, en vez de obedecer a su propia ley, que surge de su razón, actúa en función de estímulos o motivos ajenos a su determinación. La moral no puede constituir un conjunto de recetas externas al sujeto que le digan qué debe hacer, sino métodos personales para que pueda decidir por sí mismo libremente.

El derecho es de obligado cumplimiento, pues impide el desarrollo de la naturaleza del hombre debido al conjunto de normas emanadas de la voluntad ajena, y por eso son obligadas; mientras que la moral es de cumplimiento voluntario puesto que el hombre se la da a sí mismo, aunque suele estar detrás de una obligación jurídica.

3.2 Conexión entre Derecho y Moral

Esferas absolutamente separadas: Tres líneas paralelas.

Derecho, moral y política son tres órdenes normativos autónomos, siguiendo cada uno un estudio de diferentes sectores de la conducta humana. Para Kelsen, la Teoría del derecho debe tomar como objeto de estudio al derecho en sí (autosuficiente), es decir, la diferencia entre ser y deber ser, pero un deber ser lógico y formal, no ético.

Esferas relativamente separadas: Una pirámide (Moral-Derecho-Política).

No se abandona la tesis de autonomía y diferencia, pero se reconocen puntos de conexión, que al margen de esto son independientes. Este modelo conecta con los postulados del positivismo jurídico moderado, el cual no desconoce la fundamentación última del derecho en un mínimo ético, y mantiene la diferenciación entre el derecho que existe y el que moralmente debiera existir.

Hart y su regla de reconocimiento dice que posee una dimensión empírica en cuanto responde a la actividad jurídica efectiva de los órganos públicos y de los ciudadanos, diciendo que su existencia se detecta en la práctica social, en la medida que la sociedad atribuye validez a un determinado sistema de normas. Hart reconoce un contenido mínimo del derecho natural, que está integrado por un conjunto de verdades obvias que deben ser tomadas en cuenta para hacer viable la vida en sociedad. El derecho y la moral no pueden explicarse sin hacer referencia a contenidos o a necesidades sociales.

Esferas absolutamente integradas: Círculos dentro de círculos (Moral-Derecho-Política).

La moral abarca a todas, y a su vez el derecho debería ser la pauta reglamentadora de la vida política. No parece posible admitir la existencia de una ley que no sea justa, apoyada en la sentencia tomista de que la ley positiva contraria al derecho natural no es ley.

El derecho natural, entendido como derecho objetivo justo, es el mismo derecho, ya que pueden existir leyes injustas, pero no derecho injusto.

Esferas relativamente integradas: Círculos de las olimpiadas.

Ventajas: Concepción absolutista y objetivista de los valores y rechazo del relativismo y escepticismo axiológicos.

Desventajas: En muchas ocasiones niegan la juridicidad a determinados ordenamientos porque no responden a determinados criterios de justicia.

Este modelo defiende la autonomía e independencia relativa de derecho, moral y política en determinados aspectos, y su coincidencia necesaria en otros. Derecho como mínimo ético (conjunto de exigencias ético-materiales [de justicia] sin las que la convivencia no sería humana.

3.3 La Neutralidad del Derecho ¿Obliga al Estado a ser Moralmente Permisivo?

Sí, si se opta por un relativismo fuerte o no si se opta por un relativismo débil. El estado tiene que llevar a cabo una articulación democrática de moral y derecho. Ser moralmente permisivo no es ser más neutral. La solución permisivista defiende que los problemas éticos deben ser resueltos en la intimidad de la conciencia individual; si ignora la raíz inevitablemente ético material de todo planteamiento jurídico. Si se considera moralmente permisivo nada sería ni verdad ni mentira en democracia. El permisivismo intenta presentarse como una solución obvia, argumentando que el derecho no puede desconocer la realidad social. No hay que confundir permisivismo con negación. Lo jurídico no ha de imponer al ciudadano un deber hacer, sino facilitar lo que realmente hace. Prohibido prohibir: Toda prohibición supone la indeseable imposición de un código moral por vía jurídica, mientras todo permisivismo implicaría el restablecimiento de una asepsia jurídica neutral, libre de contaminaciones morales. En ningún caso se da neutralidad metodológica alguna: contraposición de códigos morales, sociedad regida por el mercado…

La despenalización llevará a considerar lo antes prohibido como permitido, es decir, se pasaría a tener derecho a realizar lo antes prohibido.

3.4 La Capacidad Normalizadora del Derecho

El derecho no quiere tener un carácter de sometimiento hacia los ciudadanos, sino normalizador de normas (quiere que todos los ciudadanos acojan las normas en su dimensión más normal).

Esto se debe a que el Derecho es justicia, y la justicia lleva asociada el cumplimiento de las leyes de forma radical. Es aquí cuando entra la capacidad normalizadora del Derecho: sirve para normalizar la convivencia social (haciendo que los ciudadanos acojan las leyes de la mejor forma posible).

El derecho no tiene solo carácter represivo, sino que también, y más importante que este, tiene un carácter normalizador de conductas. Al despenalizar una conducta la convertimos en normal ante la sociedad. Esto puede ser positivo o negativo, pero en ningún caso neutral, pues al modificarla ya ha habido un juicio ético que me está diciendo cómo tengo que entender un asunto.

El derecho es para grandes masas, y no para el ciudadano responsable. Defender la incontaminación moral del derecho es un modo (antidemocrático, ya que excluye todo debate) de “moralizarlo” con arreglo a un código ético.

El Derecho como Hecho Social

4.1 El Derecho como Hecho

El derecho se entiende como un hecho social, por lo que el derecho importante sería el que efectivamente aplican en sus relaciones cotidianas los individuos y cómo los jueces lo aplican en sus sentencias.

Un intento significativo de dar paso a una teoría jurídica que considere el derecho como parte de la realidad social nace de los realistas escandinavos. Se basan en una teoría positivista del conocimiento que identifica racionalidad y ciencia, pero que difieren de la teoría pura de Kelsen ya que para este, los hechos sociales serían objeto de una disciplina sociológica ajena y paralela a la teoría del derecho, mientras que para los escandinavos el derecho es entendido como un conjunto de hechos sociales. Asimismo, entienden por normas unas “regularidades fácticas” de conducta, buscando después en ellas importancia jurídica. Para ellos, el nacimiento de lo jurídico sucede mediante un proceso de positivación, y se rechaza la similitud entre derecho y ley, ya que la ley es creada a antojo del legislador. El problema que surge con esta teoría es al decir si el derecho es en las normas en que se basa el juez, o si el derecho debe ser la norma que le viene a este previamente dadas. Esta postura defiende una estrecha conexión entre vigencia y validez de las normas.

La ley fundamental de la sociedad es el progreso, también llamada ley de los tres estados (sociales): humanidad en su conjunto y el individuo como parte.

Tres estados que corresponden a distintos grados de desarrollo intelectual:

• Teológico (ficticio): El hombre busca las causas últimas y explicativas de la sociedad en fuerzas sobrenaturales.
• Metafísico (abstracto): Lo sobrenatural es reemplazado por entidades abstractas radicadas en las cosas mismas.
• Científico (positivo): Las ciencias aseguran el orden social.

Comte sentó las bases de la nueva ciencia de la sociología, que según ella, los hechos sociales deben considerarse como cosas y sobre ellos se aplican los mismos métodos de estudio que en las ciencias naturales.

Inicio de la sociología jurídica en el S. XX: La Dogmática Jurídica es la labor de creación y sistematización de conceptos desde las normas positivas.

La norma se presentaba como un dogma (proposición que se asienta por: Firme, Cierta y principio innegable de una ciencia). La Dogmática Jurídica pretendió convertir el derecho en un sistema, para así poder llamarle ciencia. Eugen Ehrlich: El primero que estudia la sociología jurídica de forma sistemática: El centro del derecho está en la sociedad misma. La ciencia jurídica ha de centrar la atención en lo que debe ser su único objeto: el derecho viviente formado por:

• Reglas no escritas de comportamiento que se observan en la vida social (familia, matrimonio…)
• Leyes condicionadas por la sociedad: surgen con posterioridad a los fenómenos sociales.