El Derecho No Occidental
Bases del Derecho Islámico
Premisa: Necesidad de no analizar una estructura con las categorías propias de otra estructura. Inevitablemente nos llevamos nuestro punto de vista, nuestro paradigma de justo/injusto, normal/anormal.
La característica fundamental de este derecho es la influencia de lo religioso. Es un derecho confesional desde nuestro punto de vista, dirigido a la consecución de fines ultraterrenales.
En esta familia se entrelazan los motivos jurídicos con los no jurídicos, pero esto debe ser entendido porque el Derecho es concebido como la imposición de unas normas que nacen en un ámbito distinto, en el religioso, por ello no se conciben los motivos jurídicos sin los no jurídicos.
Mantiene analogías con el derecho romano (derechos reales y de posesión) pero claramente no está vertebrado en un cuerpo de leyes (o normas jurisprudenciales).
Mantiene similitudes con el sistema de common law, pero no es un derecho de jueces, sino de juristas.
Otro punto a destacar es que no existe un Islam, sino varios Islam, por lo tanto, varios derechos islámicos tanto a nivel diacrónico como a nivel sincrónico (diferencia entre derechos islámicos entre épocas y regiones).
En el Islam, en el “Daar al-Islam”, la distinción entre poder temporal y poder espiritual es mucho menos neta.
Muchos Estados se declaran islámicos y dictan normas directamente reclamándose a la “Sharia”, multiplicidad de historias y de Derechos Islámicos.
Entre los comandos contenidos en la Sharia (ley revelada por Dios) hay que distinguir las normas que regulan la relación entre el hombre y Dios (son los preceptos religiosos: Ibadat) de las normas que se refieren a las relaciones entre seres humanos (mu’amalat).
La fuente en todo lo anterior es el Corán. Las fuentes del derecho son 4:
- El Corán: es el libro que contiene el conjunto de las revelaciones que el Profeta Mahoma afirma haber recibido por Dios.
- La Sunna: Para integrar los comandos del Corán el principal punto de referencia es la tradición, entendida como el conjunto de actividades que se refieren a la vida del Profeta y de sus primeros compañeros.
- Igma: al lado de las dos fuentes escritas, el derecho islámico pone dos fuentes orales. Por igma se entiende el consenso de la comunidad acerca de cuestiones religiosas.
- Qiyas: Se indica la posibilidad de crear una regla jurídica a través del recurso al procedimiento analógico.
Rasgos Comunes del Derecho Oriental: China y Japón
- Continua referencia a los antepasados.
- El rechazo de las soluciones conflictivas con relación a la justicia. Se trata de la reinserción en la sociedad del culpable.
- Factor religioso: consideración de un orden natural.
- La litigación tiene mucho menos peso que en el derecho occidental.
En el Extremo Oriente el derecho echa raíces en el respeto a las generaciones anteriores y al cosmos. La composición de las tensiones sociales posee decisiva importancia y el autorreproche tiene un gran tratamiento jurídico. Esto justifica la menor importancia de la litigación. En China las bases son intrínsecamente morales y universales y en Japón se manifiestan en una religión nacional-natural.
A mediados del s. XIX llega el colonialismo europeo, imponiéndose mediante guerras y tratados de paz. En 1911 se consuma el dominio republicano. El adviento de la república da frutos en Occidente con Codificaciones privatistas como es el caso del BGB alemán, que influencian a Oriente. Ejemplo de ello es la ley sobre los contratos que data de 1999 y se inspira al modelo occidental de contrato.
La República popular Mahoísta nace en 1949 y la revolución cultural es de 1965, todo ello desemboca en la consecuente adopción de un sistema más represivo. Este sistema aún existe, no es completamente adherente a la visión socialista o mahoísta, sino que se ha abierto también al mercado occidental.
El Derecho Indígena en la América Contemporánea
El derecho de las tribus es un derecho consuetudinario, que se basa en la costumbre. Se trata de un conjunto de costumbres reconocidas y compartidas por una colectividad y los colonizadores occidentales trataron de imponerles un derecho basado en el centralismo de las leyes estatales.
La diferencia fundamental reside en que el derecho positivo está vinculado al poder estatal frente al derecho consuetudinario que es propio de sociedades que carecen de Estado, que son anteriores a la imposición de Estado como tal.
Su primer rasgo importante es que se fundamenta en una filosofía o relación de la dualidad armónica. Es una fuente extrajurídica consistente en una dualidad armónica que se basa en una relación con la naturaleza.
La autoridad indígena que desenvuelve el papel de conciliador o árbitro tiene que cumplir una serie de características:
- Honestidad, imparcialidad, sabiduría, legitimidad y reconocimiento moral, habilidades sociales.
- El culpable asume la responsabilidad, pide perdón, admite la verdad y restituye el daño causado.