Iter Criminis: Etapas del Delito Doloso y Tentativa

En el delito doloso no se pena solo cuando la conducta llega a realizarse totalmente o se produce el resultado típico, sino que la ley prevé la punición de la conducta que no llega a llenar todos los elementos típicos, por quedarse en una etapa anterior de realización. El delito se inicia cronológicamente como una idea en la mente del autor, que a través de un proceso que abarca la concepción, la decisión, la preparación, la ejecución, la consumación y el agotamiento, llega a afectar el bien jurídico tutelado en la forma descripta por el tipo. Este proceso o camino, que va desde la concepción hasta el agotamiento del delito, se llama iter criminis. El art. 42 del Código Penal (CP) establece: “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no la consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el Art. 44”; deja fuera del ámbito de la tentativa los actos preparatorios previos a la ejecución del hecho.

Estructura del Delito Tentado

La tentativa requiere siempre el dolo, es decir “el fin de cometer un delito determinado”. Cabe aclarar que la posibilidad de una tentativa culposa es insostenible, porque el tipo culposo no individualiza las conductas por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad. El dolo de la tentativa es el mismo dolo del delito consumado.

Hay tentativa desde que se inicia la ejecución hasta que se consuma el delito. Con la consumación termina toda posibilidad de tentativa. Aquí es necesario aclarar que por la forma de consumación suelen distinguirse los tipos en instantáneos y permanentes. Se llama delito instantáneo al que tiene solo un momento consumativo y permanente al que tiene un estado consumativo, es decir, que la consumación se mantiene en el tiempo, como sucede con el secuestro. No es el resultado lo que se mantiene, sino la consumación misma. De cualquier manera, la circunstancia de que estos tipos tengan una prolongación temporal de la consumación, no les quita que también tengan un momento consumativo (el momento en que se priva de libertad al secuestrado) a partir del cual ya está consumado el delito y termina la tentativa.

Actos Ejecutivos y Actos Preparatorios

Teorías Negativas: Son un grupo de opiniones diferentes, que tienen solo una conclusión común: es imposible determinar cuándo hay un acto de ejecución y cuándo un acto de tentativa. Conforme a estas teorías, la ley no debería distinguir entre actos ejecutivos y actos de tentativa y punirlos a todos de igual forma.
Un criterio objetivo puro de distinción no puede funcionar, porque cualquier acto de preparación termina siendo un acto de tentativa, ya que voluntad criminal hay en todas las etapas.
Se han ensayado criterios objetivos, uno de los cuales fue el de la univocidad o inequivocidad de los actos de tentativa. Según este criterio, cuando los actos externos son inequívocos, es decir que no pueden considerarse más que dirigidos a la consumación del delito desde el punto de vista de un tercero observador, serán actos de tentativa o ejecutivos, en tanto que cuando el tercero observador no pueda afirmar la inequivocidad, porque los actos sean equívocos y puedan dirigirse a la consumación del delito como a la obtención de otro propósito no criminal, serán actos preparatorios impunes.
Teoría Formal-Objetiva: Es la que pretende determinar la diferencia entre acto ejecutivo y acto de tentativa a partir del núcleo del tipo, en el que entiende que tiene que penetrar la acción para ser propiamente ejecutiva. En otras palabras, por comienzo de ejecución entiende el comienzo de realización de la acción descripta por el verbo típico: comenzar a matar, comenzar a apoderarse, comenzar a tener acceso carnal, etc.
Teoría Material-Objetiva: Pretende completar la formal-objetiva apelando, entre otros complementos, al peligro para el bien jurídico y a la inclusión de las acciones que, por su vinculación necesaria con la acción típica, aparecen, según una natural concepción, como parte integrante de ella.
Criterio Objetivo-Individual: Es el que mayor grado de aproximación permite dentro de todos los enunciados hasta el presente. Conforme a este criterio, se toma en cuenta para establecer la diferencia, el plan concreto del autor (de allí lo de individual), no urdiéndose establecer la separación entre acto ejecutivo y preparatorio prescindiendo del plan concreto. Conforme a este criterio la tentativa comienza con la actividad con que el autor, según su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realización del plan delictivo, o también, hay tentativa en toda actividad que, juzgada sobre la base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural concepción, como parte integrante de una acción ejecutiva típica.

Es imprescindible tomar en cuenta el plan concreto del autor para poder configurar una aproximación a la distinción entre ejecución y preparación, la que de otro modo sería imposible, pero estimamos que el llamado criterio objetivo-individual tampoco alcanza para resolver los problemas, aunque contribuye aportando esta verdad.