UNIDAD N° 1: Características del Derecho (Lenguaje)

El Derecho, como ciencia, tiene la característica fundamental de comunicar. Está destinado a la comunicación, la cual es imprescindible para la verificación de los datos científicos y su refutación.

Lingüística

Es el estudio científico del lenguaje.

Lenguaje

Es un conjunto de signos o símbolos que sirven para la comunicación. Los símbolos se encuentran dentro de un sistema ordenado, donde cada palabra tiene un sentido determinado.

Signos

Son un fenómeno que nos relaciona con otro fenómeno. Los signos pueden ser naturales o artificiales; y los artificiales pueden ser no arbitrarios o arbitrarios.

• Naturales: Propios de la naturaleza, donde el hombre no ha intervenido en su formación. Ej: la caída de las hojas secas que indica el otoño, el trueno y el relámpago que indican una tormenta.
• Artificiales no arbitrarios: El símbolo guarda relación con el modelo. Ej: pintar un cuadro basándose en un modelo.
• Artificiales arbitrarios: El símbolo no guarda relación con el modelo. Ej: La paloma representa la paz.

CLASIFICACIÓN DEL LENGUAJE

El lenguaje puede ser natural o artificial. Dentro del lenguaje artificial, tenemos el técnico y el formal.

• Lenguaje Natural: Es el lenguaje que usamos permanentemente, en este caso, el castellano. Si habláramos el idioma castellano de tiempos pasados, no lo entenderíamos.
• Lenguaje Artificial: Se opone al natural.
  • Técnico: Atribuye a los vocablos o frases un significado restringido con definiciones precisas. Es un lenguaje propio de las ciencias, como la medicina y la biología.
  • Formal: Reemplaza totalmente el uso de un lenguaje natural y utiliza símbolos arbitrarios. Ej: (axb=bxa).

SINCRONÍA Y DIACRONÍA

Sincronía alude a lo estático, y diacronía a lo dinámico.

Lo estático es como tomar una fotografía de un lenguaje determinado en un lugar y tiempo específicos; es el lenguaje aquí y ahora. En cambio, la diacronía estudia el lenguaje a lo largo del tiempo y cómo se ha modificado.

AMBIGÜEDAD Y VAGUEDAD

• Ambigüedad: Términos que tienen dos o más significados.
• Vaguedad: Palabras imprecisas.

RELACIÓN DERECHO Y LENGUAJE

• Sintaxis: Estudia el lenguaje sin tener en cuenta el significado. Se preocupa de que las palabras se utilicen correctamente, respetando las reglas ortográficas, pero no del significado de las palabras. (Determina si en la ley y en su expresión se han respetado las reglas ortográficas).
• Semántica: Estudia el significado de las palabras. (Determina el pensamiento del legislador).
• Pragmática: Estudia el discurso como un acto humano. Estudia el lenguaje y quién lo dice, lo crea y lo expresa. Guarda relación con la realidad. (Considera si lo expresado en la ley coincide con la realidad).

FUNCIONES DEL LENGUAJE

• Función Informativa: Transmite información, como un hecho histórico o la biografía de un prócer.
• Función Directiva: Influye sobre la otra persona provocando una manifestación de voluntad o un determinado comportamiento. Ejemplo: «Será reprimido con prisión o reclusión de 8 a 25 años el que matare a otro.»
• Función Expresiva: Transmite sentimientos y emociones.
• Función Ideológica: Cambia el significado de algunos términos a través del lenguaje. Ejemplo: «Libertad» en el régimen democrático, «raza» para el racismo.
• Función Operativa: Se refiere a las palabras usadas en actos solemnes o en un determinado sistema. Ejemplo: juramento.

DIVERSAS ACEPCIONES EN EL DERECHO

Las palabras pueden ser ambiguas o vagas.

La palabra «derecho» no tiene un sentido unívoco, sino una multiplicidad de significados, y puede ser enfocada desde diferentes puntos de vista. Nos referimos a la palabra Derecho cuando hablamos de ley, juez, legislador, o justicia.

• ¿Qué es la ley? Es una norma general destinada a regular la convivencia entre las personas.
• ¿Qué es un juez? Es la persona encargada de dictar sentencia y hacer cumplir la ley.
• ¿Qué es un legislador? Es quien crea las leyes.
• ¿Qué es justicia? Dar a cada uno lo suyo.

El derecho es uno solo, pero se lo puede ver desde otros puntos de vista: Derecho Objetivo, Subjetivo, Derecho como ciencia y Derecho como justicia.

• Derecho Objetivo: Se refiere al ordenamiento jurídico, que es un conjunto de normas ordenadas y sistematizadas que responden a un determinado método. (Derecho objetivo es sinónimo de ordenamiento jurídico).
• Derecho Subjetivo: Es la relación jurídica, ya que hay un sujeto activo y un sujeto pasivo. Es la facultad que tiene una persona que, por medio de una declaración de voluntad, puede obligar a otra a cumplir, y si no cumple, podemos pedir la intervención de la fuerza pública. Ejemplo: contrato de locación o compraventa.
• Derecho como ciencia: Conjunto de ciclos que regulan el derecho vigente aquí y ahora; conjunto de principios que hacen referencia al derecho vigente aquí y ahora.
• Derecho como justicia: Facultad de dar a cada uno lo suyo.

PERSPECTIVAS DEL DERECHO

• Santo Tomás de Aquino: «El derecho es la ordenación de la razón encaminada hacia el bien común, realizada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad y debidamente promulgada.» (Perspectiva valorativa. ¿Cuál es el fin del derecho? ¿Para qué sirve? ¿Por qué tiene que utilizar la justicia?).
• Marx: «El derecho es un elemento de dominación de una clase sobre otra.» (Perspectiva funcional. ¿Cuál es la función del derecho? ¿Qué le corresponde hacer?).
• Kelsen: «Es un conjunto de normas que prescriben o permiten actos coactivos bajo la norma de sanciones socialmente organizadas…» (Perspectiva estructural. ¿De qué está compuesto el derecho? Está compuesto por normas estructurales).

UNIDAD N° 2: Iusnaturalismo y Iuspositivismo

El Derecho Natural hace referencia a la naturaleza, mientras que el derecho positivo es el creado por el hombre.

El Iusnaturalismo nace en Grecia, pasa por Roma, se traslada al cristianismo en la Edad Media, y en la Edad Moderna surge la Escuela racionalista del Derecho Natural.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL IUSNATURALISMO

• Existe solo el derecho natural, considerado el lado opuesto fundamental, que es la existencia de principios morales y de justicia universalmente válidos.
• El derecho positivo es subsidiario al Derecho Natural; solo se acepta si cumple con los postulados del derecho natural.

ESCUELA REALISTA DEL DERECHO NATURAL, RACIONALISMO DEL IUSNATURALISMO

El realismo considera que esos principios universales provienen de Dios (teológico). En cambio, el racionalismo considera que el Derecho Natural proviene de la naturaleza y de la razón humana (antropológico).

ESCUELA REALISTA DEL DERECHO

Santo Tomás, de la Escuela Escolástica, escribe su obra La Suma Teológica, donde plantea la existencia de cuatro leyes: ley eterna, ley natural, ley divina positiva y ley humana.

• Ley eterna: El plan divino que orienta todas las cosas hacia la consecución del logro de los fines. El hombre accede a ella con la razón a través de sus instintos y tendencias.
• Ley natural: Parte de la ley eterna que el hombre conoce a través de la razón por medio de sus instintos e inclinaciones.
• Ley divina positiva: Considera que el hombre, al estar perturbado y con problemas, no siempre puede tener determinados principios morales. (10 mandamientos). Dios revela al hombre principios morales a través de los 10 mandamientos.
• Ley humana: Conjunto de normas creadas por el hombre, que no pueden ser contrarias a los principios de la ley natural.

SINDERESIS

Es un hábito natural por medio del cual la razón práctica determina lo bueno de la cosa en sí. El principio de la sindéresis es hacer el bien y evitar el mal.

• El hombre como todo ser: Fundamentar y dar solvencia y contenido a ese principio de hacer el bien y evitar el mal. Persistir en nuestra propia conservación.
• El hombre como ser animal: Como todo ser vivo, tenemos la función de reproducirnos y educar/criar a los hijos.
• El hombre como ser racional: Tiende a conocer las verdades divinas y, de esta manera, trata de evitar todo aquello que haga mal.

Los principios tienen un fin en sí mismos y se consideran universales porque abarcan todos los seres y todo el universo. Son inmutables y permanentes porque no cambian.

RACIONALISMO DEL IUSNATURALISMO

El Derecho Natural proviene del hombre, de la naturaleza y la razón.

Se dio en los siglos XV y XVI, y sus principales representantes fueron Grocio, Hobbes, Rousseau y Puffendorf.

Principios:

1. Considera como único derecho el Derecho Natural.
2. Considera que ese derecho proviene de la naturaleza y la razón del hombre.
3. Para conocer ese derecho natural hay que conocer al hombre en su estado de naturaleza.
4. Rechaza toda relación con Dios o con otra ideología.

Los principios de esta escuela plantean que los hombres vivían libres e iguales entre sí, pero posteriormente comenzaron los conflictos y enfrentamientos, y cada uno se apropió de lo que le convenía. Para resolver esa situación, forman un contrato social.

• Grocio: «El derecho es un conjunto de principios que la recta razón demuestra conforme a la naturaleza racional del hombre y que existiría aunque no existiese Dios.» (Sigue los mismos principios de Aristóteles). Teoría del primer ocupante: a partir de la apropiación de un bien, se inicia el contrato social.
• Hobbes: En una primera etapa, los hombres vivían en guerra permanente. Para solucionar ese problema, le otorgan toda su libertad al Estado, que ejerce el poder absoluto. (Crítica: justifica el absolutismo del poder).
• Rousseau: Originalmente, los hombres vivían bien y se relacionaban armoniosamente, pero un hombre cercó un terreno y dijo: «Esto es mío». Para evitar esto, los hombres se unieron y decidieron entregarle al Estado sus derechos para que este se los devolviera garantizados.

POSITIVISMO

A diferencia del Derecho Natural, el positivismo considera que el único derecho es el Derecho Positivo, creado por los hombres. Niega la existencia de principios morales y de justicia universales, y establece la independencia de toda religión e ideología.

El derecho positivo es un conjunto de normas y principios que regulan la convivencia y se considera como único derecho.

Dentro del positivismo encontramos el positivismo ideológico y el positivismo metodológico.

• Positivismo Ideológico: Una ley es justa por el solo hecho de haber sido dictada por los hombres de acuerdo con lo establecido por la ley. El criterio para determinar la justicia o injusticia es el mismo que se utiliza para determinar su validez o invalidez.
• Positivismo Metodológico: Utiliza criterios descriptivos y no valorativos.

HANS KELSEN

Nació en Praga en 1881. Se lo conoce como el fundador de la «Lógica del deber ser» o la «Teoría pura del derecho».

Considera que el derecho está compuesto por otros elementos que deben ser extraídos para poder interpretarlo. Propone una doble purificación:

1. De la moral, la política, la justicia y toda ideología. (Considera al derecho como un conjunto de normas; debe sacar lo que no es propio, no cree en principios morales ni de justicia universales).
2. De las ciencias naturales y la sociología jurídica, que hacen referencia a las causas de los cambios en el derecho.

Lo que proviene de la naturaleza es universal e inmutable. Rige el principio del ser. Los juicios enunciativos son aquellos en los que el sujeto es igual al predicado y viceversa. Rigen el principio del ser. Por ejemplo: «El agua es hielo y el hielo es agua».

Kelsen rige el principio del deber ser, y los juicios se llaman imputativos.

Considera la justicia como un ideal irracional, que no se puede teorizar. Dice que no hay un patrón universal para definir lo justo y lo injusto.

COSSIO

Cuestiona el objeto que se constituye a través de la conceptualización normativa de Kelsen. La norma está integrada por conceptos y por la conducta humana.

Plantea cuatro tipos de objetos: ideales, naturales, culturales y metafísicos (Dios).

• Objetos ideales: Creados por la geometría y las matemáticas, son irreales, no están en el tiempo ni el espacio, son intemporales y se llega a ellos mediante el método racional deductivo.
• Objetos naturales: Provienen de la naturaleza y no han sido intervenidos por el hombre. Son estudiados por la física, la química y la biología. Son reales, existen en el tiempo y el espacio. Su método es empírico deductivo (se basa en la experiencia). Ej: un pájaro, al que se llega a través de los sentidos.
• Objetos culturales: Interviene la mano creadora del hombre, ya sea modificando la naturaleza o creando algo nuevo. Tienen dos elementos:
  • Sustrato Material: Todo lo material utilizado para la construcción (madera, etc.).
  • Sentido Espiritual: La función. Ej: ¿Para qué sirve una mesa?
  Clases de objetos culturales:
  • Mundanales: (la presa es mundanal).
  • Egologicos: (conducta del hombre) se les asigna un valor.
  Método: Empírico Dialéctico: Va del sustrato material al sentido espiritual.

El derecho es un objeto cultural egologico porque estudia la conducta del hombre. Define al derecho como un conjunto de normas de la conducta humana en interferencia intersubjetiva. Es mi conducta en relación con alguien más.

UNIDAD N° 3: Tipos de Conocimiento

• Conocimiento Vulgar: Lo posee cualquier persona; se transmite de una persona a otra. Ej: «Al día de hoy le sigue el mañana», «Cuando truena o hay relámpagos va a llover», «Me duele la cabeza, me tomo una aspirina».
• Conocimiento Científico: Propio de las ciencias, implica estudio y un objeto de estudio. Ej: El médico diagnostica apendicitis porque en el cuerpo humano hay un apéndice; cuando dice que tiene un hígado inflamado, tiene gastroenteritis.
• Conocimiento Filosófico: Va más allá, no da por supuesto nada, investiga todo. Es un conocimiento universal, de las primeras causas y los primeros principios.

Conocimiento Vulgar

1. Es una opinión subjetiva, sin mayores fundamentos. Es «doxa», como decía Platón.
2. Cualquier experiencia, por casual que sea, sirve a este saber de sedimentación o depósito.
3. Predomina un realismo ingenuo; influyen los sentidos, los sentimientos, la imaginación, etc., y no la pura actividad cognoscitiva.
4. Es ametódico. Recurre a diversas fuentes y sigue indistintamente diversos caminos. Se guía por el sentido común.
5. Cualquier objeto o tema puede caer bajo la curiosidad de este saber común.
6. Es asistemático, un saber confuso y abigarrado de conocimientos.
7. Es un saber para sí, como cuando decimos «yo no entiendo».

Conocimiento Científico

1. Es un conocimiento fundado que pretende objetividad y verdad. Es «episteme», según Platón.
2. La experiencia es seleccionada y buscada de intento. No es sedimento, sino una construcción arquitectural.
3. Es eminentemente racional, lo que no le impide apoyarse en datos empíricos.
4. Es estrictamente metódico. Lo presiden el orden y el rigor intelectual. Trata de no apartarse del camino que corresponde.
5. Tiene un objeto o tema determinado y determinante de su actividad. Es su tema o campo objetivo.
6. Es un saber sistemático, arquitecturado.
7. Es un conocimiento para la comunicación, para ser compartido. Es un discurso donde el lenguaje tiene una importancia sobresaliente.

Conocimiento Filosófico vs. Conocimiento Científico

CIENCIA

Cuerpo de ideas o conjunto de conocimientos:

• Ciertos
• Sistemáticos
• Probables
• Verificables
• Reiterables

Fundamentos metódicamente acordes con sus objetos, racional, predicativos, rigurosos, comunicable mediante lenguaje apropiado.

CARÁCTER VOLUMÁTICO OBJETIVO DE LA CIENCIA

El carácter científico interviene en la interpretación. La posición de carácter dogmático reproductivo, según Recasens Siches, hace referencia a que la ciencia tiene un carácter evolutivo. Dice que la ciencia del derecho es todo aquello que promulga y establece como tal.

Las escuelas tradicionales consideraban que el derecho era igual a la ley, lo limitaban a ella, por eso se decía que se tenía un carácter reproductivo y dogmático. Sin embargo, la escuela moderna considera que no, porque la ciencia del derecho compete también al concepto consuetudinario, y el derecho consuetudinario no surge de la voluntad sino de la costumbre.

Por otro lado, está la tarea interpretativa; de ninguna manera el derecho puede ser igual a la ley. La conclusión es que lo que le interesa al jurista es la conducta del hombre.

DISCIPLINAS PARTICULARES DEL DERECHO

• Historia del Derecho: Antecedentes, evolución, cambios y transformaciones del derecho a lo largo del tiempo. Puede ser externa (se refiere a las fuentes formales del derecho, sobre todo la ley) o interna (hace referencia a la evolución de las instituciones jurídicas).
• Sociología del Derecho: Estudia los procesos de casualidad que determinan un cambio o transformación del derecho. Se pregunta: ¿Por qué se da ese cambio?
• Derecho Comparado: Estudio comparativo de las instituciones jurídicas de distintos países para determinar sus similitudes y diferencias. Busca la unificación a nivel mundial, viendo la evolución de los sistemas políticos y la interpretación que se da en esos sistemas.

UNIDAD N° 4: Orden Normativo de la Conducta Humana

La Persona Humana: Libertad y Responsabilidad

El art. 30 del Código Civil viejo define a la persona como «todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones».

Se compara a la persona con una cosa, se habla de un ente. Boecio, en el siglo V a. C., define a la persona como «una sustancia individual de naturaleza racional». Todos los seres humanos tenemos en común la naturaleza: nacemos, crecemos, nos reproducimos y morimos. Pero la diferencia está en la razón.

El cristianismo considera la definición de persona en el aspecto ético. La persona tiene un fin que cumplir, un carácter teológico.

De la definición de persona surge la dignidad humana. ¿Qué significa ser digno? Es el valor por sí mismo. Cada persona es digna porque posee libertad. La libertad es la capacidad de optar por un proyecto de vida.

Libertad Jurídica

La persona puede optar y elegir, pero en un marco determinado por la ley; tenemos los límites establecidos por las normas.

Responsabilidad: Es la obligación de responder por las consecuencias negativas que produce un acto al no haber cumplido con las normas. (Es la persona que se hace cargo del daño que causa a los demás por no haber cumplido con las normas).

Acción Humana, Normas de Conducta

La acción humana puede ser considerada como un «simple acto» o como un «tramo de la conducta».

Dos aspectos de la acción humana: insolubles, indivisibles y separados:

• Aspecto Interno: Dado por la voluntad, establece un fin adecuado y elige los medios para llevarlo a cabo.
• Aspecto Externo: La conducta humana misma. La decisión puede hacer algo externo.

Regulación Normativa

• Jurídicas
• Morales (Éticas – integrada por la moral y el derecho)
• Religiosas
• Técnicas

Comparación Éticas – Técnicas

Las normas éticas orientan la conducta hacia adelante y se preguntan por el fin. Ej: los 10 mandamientos.

Las normas técnicas se refieren al procedimiento o al medio más adecuado para llegar a un fin. Son normas de procedimiento. Ej: instrucciones para que un arquitecto construya una casa.

Comparación Leyes Físicas – Derecho (Leyes Jurídicas)

• Leyes físicas: Naturales, principio del ser (son juicios enunciativos que describen los fenómenos de la naturaleza).
• Mundo del derecho: Principio del deber ser.
• Ley física: Si no se cumple, se destruye, se desecha, no existe.
• Derecho: Si no se cumple con la ley, se viola.
• Ley física: Podemos preguntar si la ley es verdadera o falsa.
• Derecho: No existe verdadero o falso, sino que se comprueba si es justa o injusta, válida o inválida.

Leyes Técnicas – Derecho

• Leyes técnicas: Establecen un procedimiento, los medios más adecuados para llegar a un fin.
• Lo técnico está dentro de lo jurídico.

Juicios de la Realidad y Juicios de Valor

Juicios de la realidad aluden a la naturaleza – principio del ser (A=B, B=A).

Juicios de valor aluden al principio del deber ser.

Juicio: Acto mental que atribuye un carácter al sujeto (ser).

Hay dos tipos de nexos:

• Nexo enunciativo: Mundo – juicios de la realidad – el ser.
• Nexo imperativo: Deber ser – se hace uso de la coacción – juicios de valor.

Derecho y Moral

Pertenecen al mundo de la ética.

Tres posiciones fundamentales:

1. Subordinación total del derecho a la moral. Solo existe la moral, y las normas jurídicas existen solo si concuerdan con los principios de la moral.
2. Normativismo jurídico (Kelsen): solo existe el derecho positivo y no existen los principios morales. Solo existe el derecho, y la moral está subordinada.
3. (Más acertada): Interdependencia entre moral y derecho; ambos se necesitan. La moral necesita del derecho para la obligación de su cumplimiento, necesita la fuerza, la coacción que la moral no tiene.

Moral: Es todo lo interno, la relación conmigo mismo.

Derecho: Estoy en relación con el otro.

En la antigüedad, la moral, el derecho y la religión estaban mezclados. Platón consideraba a la justicia como la virtud más importante. Aristóteles le otorga a la justicia una clase social, también la consideraba como una virtud.

En el cristianismo (Edad Media) comienza la distinción entre moral y derecho.

Normas de Trato Social (Normas de moralidad positiva, normas de convivencia)

Alude a las relaciones con los demás. Son pautas de uso que mejoran y ayudan a la convivencia de la sociedad. Ej: el saludo, los asientos para personas discapacitadas, la moda, la vestimenta.

Su principal característica es que no son coercibles; la sanción es la vergüenza pública.

Cuando hablamos de normas, nos referimos al hombre regulado en su conducta con los demás con diversos tipos de normas: jurídicas, morales, religiosas, técnicas, éticas, y dentro de esas normas, las de trato social (normas sociales, normas de moralidad positiva, normas de convivencia).

Norma de trato social: Pautas de uso para lograr una convivencia más placentera o un mayor bienestar en las relaciones de la sociedad.

DOCTRINAS O TEORÍAS POSITIVAS Y DOCTRINAS NEGATIVAS

• Positivas: Las normas de trato social constituyen una categoría separada e independiente de las normas jurídicas y morales. Se la conoce como una norma-clase más.
• Negativas: Consideran que las normas de trato social no existen como normas independientes, sino que están dentro de la moral o del derecho según sus características.

• Del Vecchio: Las normas integran una «zona gris», que pueden estar dentro de la moral o del derecho. Hay que tener en cuenta la unilateralidad o bilateralidad. Si se trata de una norma de trato social donde hay otra parte que exige cumplimiento, está dentro del derecho porque es bilateral. Hay que distinguir lo unilateral de lo bilateral: si la norma es unilateral, está dentro de la moral; si es bilateral, está dentro del derecho.
• Radbruch: Distingue las normas a través del nexo histórico. Las normas de trato social se fueron desprendiendo de la base histórica, es decir, de la evolución del derecho a través del tiempo. Las normas de trato social son universales porque existen en otros países, pero también son particulares porque son diferentes según el lugar.
• Stammler: Según el contenido, podemos distinguir entre normas de trato social y normas jurídicas. Tiene en cuenta el distinto grado de pretensión de validez de la norma. Las normas jurídicas tienen una pretensión de validez absoluta, son universales. Las normas de trato social son invitaciones que se hacen a la comunidad para comportarse de una determinada manera.
• Somló: Tiene en cuenta el origen. Las normas jurídicas tienen su origen en el hombre – el Estado, a través del sistema que prevé la Constitución. Las normas de trato social tienen su origen en la sociedad. (Crítica: deja fuera la costumbre, que también tiene su origen en la sociedad, y la costumbre jurídica es obligatoria).

Comparación autor Recasens Siches.

UNIDAD N° 5: Normas Jurídicas

Desde el punto de vista de Kelsen (perspectiva estructural). Desde el punto de vista de las funciones del lenguaje, trataba de imponer un determinado conocimiento en los demás (función directiva).

Las normas se clasifican en morales, jurídicas, religiosas, técnicas y de trato social.

Proposiciones Jurídicas o Normativas vs. Normas Jurídicas

¿CÓMO ES LA ESTRUCTURA DE LA NORMA?

Para Austin, la norma es una orden o mandato de los soberanos a sus súbditos, o un juicio categórico.

• Orden: Es una relación interpsicológica entre dos personas: el que emite la orden y el que la recibe.
• Mandato: Transcurre en un tiempo determinado.

Para Kelsen, la norma es un juicio hipotético.

La estructura de la norma para Kelsen tiene un hecho antecedente o supuesto, un nexo y un hecho consecuente.

• Hecho antecedente: Es la determinación o descripción del hecho ilícito, el entuerto, la conducta indebida.
• Nexo: El deber ser. Principio de imputación. Se opone a los principios de la naturaleza y al ser. (Agua = Hielo, Hielo = Agua).
• Hecho consecuente: Es la sanción que se aplica por el incumplimiento del deber jurídico. Ej: «El que matare a otro tendrá prisión de 8 a 25 años».

Dado A debe ser B

Dado No B debe ser S

Juicio hipotético: Sostiene que la norma jurídica es una hipótesis, un supuesto. La sanción viene si la persona mata a otro.

Norma: Es un acto coactivo condicional. Ej: «Si no paga los servicios, tendrá una multa de…».

El juicio hipotético está compuesto por dos normas:

• «Dado A debe ser B» es una norma secundaria.
• «Dado No B debe ser S» es una norma primaria.

Las secundarias son el camino lícito, el camino del deber jurídico. La norma primaria es lo ilícito, establece la sanción, es el camino contrario al deber jurídico.

Kelsen considera que la única norma importante es la primaria porque establece la sanción. Coloca la norma secundaria fuera de la realidad, la considera un artificio.

Deber jurídico: Motivaciones sociales para que los hombres sigan un determinado comportamiento.

CARLOS COSSIO

Las normas son un juicio disyuntivo: «al elegir un camino, se cierra el otro», «este o aquel».

Lo que era la norma secundaria para Kelsen, Cossio la llama endonorma, y la primaria de Kelsen, Cossio la llama perinorma.

Dado A debe ser B (endonorma)

O (conjunción disyuntiva)

Dado No B debe ser S (perinorma)

Ambas normas tienen la misma importancia, porque la conducta en interferencia intersubjetiva se da tanto en el deber jurídico como en la sanción, tanto en la perinorma como en la endonorma.

HART

Se puede hablar tanto de normas primarias como de normas secundarias.

• Normas primarias: Tratan de imponer determinados comportamientos a los miembros de la sociedad. Ej: «Es obligación de los padres pasar alimentos a los hijos».
• Normas secundarias: Hacen referencia a las normas primarias. Son normas instrumentales o de funcionamiento y se refieren a los órganos del Estado, a las autoridades que ejercen las funciones públicas. Clasificación de las normas secundarias:
  • Reconocimiento: Condiciones que debe reunir una norma para ingresar al ordenamiento jurídico. Ej: Art. 31 de la Constitución Nacional.
  • Cambio: Se refiere a los cambios o modificaciones de la norma.
  • Adjudicación: Se refiere a la aplicación de la norma jurídica (propia del Poder Judicial).

DWORKIN

El derecho no solo está compuesto por normas, están también los principios que se encuentran por encima de las normas.

Habla de directrices políticas (poder legislativo) y de principios en sentido estricto. Los dos son estándares.

Las directrices políticas hacen referencia a cuales son los motivos, cuales son las metas, las razones económicas, políticas, sociales por los que se dictan una ley. Trata de justificar la razón por la que se dicta la ley.

Principios en sentido estricto: Hace referencia a la aplicación de la ley por el poder judicial donde debe darse los principios de objetividad, principios de equidad, principios de justicia.

UNIDAD Nº 7

DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

Es uno solo derecho, ubicado en distintos puntos de vista, es como el amberso y reverso. Es el mismo derecho según el punto de vista desde el cual lo miramos.

Si lo miramos desde el punto de vista de las normas hablamos de derecho objetivo y desde el punto de vista de los sujetos o de la relación jurídica hablamos de derecho subjetivo.

El derecho objetivo es el ordenamiento jurídico o conjunto de normas y el derecho subjetivo es la relación jurídica que está integrada por la facultad jurídica y el deber jurídico.

Derecho Subjetivo en sentido estricto hace referencia a la facultad jurídica.

Cuando nació el Estado ya existía el derecho subjetivo, no esta subordinado al derecho objetivo, el derecho garantiza los derechos subjetivos pero no los crea. Cuando nacemos tenemos derecho a la vida, a la libertad, a la integridad corporal, para que estos derechos sean efectivos el Estado los garantiza.

El estado, las normas, el orden jurídico garantizan los derechos subjetivos pero no los crea.

LAS MANIFESTACIONES DEL DERECHO SUBJETIVO CON LA NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETIVO

Hay 4 manifestaciones del derecho subjetivo:

1º Facultad que tiene una persona que por medio de una manifestación de voluntad puede obligar a otra al cumplimiento de una obligación, en el caso de no cumplimiento se requiere a la fuerza publica.

2º Facultad que tienen las personas de crear, modificar, transferir derechos u obligaciones.

3º Derecho de libertad, derecho a la vida, derecho a la integridad corporal, derecho a la libre locomoción.

4º Derecho a cumplir con el propio deber. Ej: Pago de consignación.

TEORIAS DEL DERECHO SUBJETIVO

Las teorías son sobre la naturaleza del derecho subjetivo.

Hay dos tipos de teorías: tradicionales y modernas:

Teorías Tradicionales o Sustantivistas: Teoría de la voluntad autor Windscheid. Eran las que sostenían la falsa posición o falso dualismo del derecho objetivo y subjetivo.

Teorías Modernas o Unificadores: Teoría Normativista (Kelsen) y la teoría Egologica (Cossio). Consideran que son el derecho. Kelsen va a decir que el derecho subjetivo se encuentra subordinada al objetivo. Cossio va a decir que ambos términos son correlativos.

Teoria de la voluntad

Para esta teoría precisamente para que haya derecho subjetivo tiene que haber voluntad.

El derecho objetivo es la voluntad general y el derecho subjetivo es un fragmento de esa voluntad general que se hace concreto y existente en una persona.

Según Windscheid derecho subjetivo es el poder de voluntad conferido por el orden jurídico.

Ahí viene la crítica hacia el autor porque hay muchas situaciones en las que surgen el derecho, y las personas no han expresado su voluntad.

Una persona por nacer o un menor puede recibir herencia, derechos, bienes (no han expresado su voluntad pero por medio del derecho se puede adquirir).

Hay casos en que la voluntad si se manifiesta pero el derecho no surge, ejemplo una persona fallecida la voluntad de la causante porque el documento o testamento no reúne la formalidad y las condiciones ejercidas por la ley.

Teoría de Ihering

El autor sostiene que para que haya derecho tiene que haber interés para que exista el derecho.

Derecho: lo ve como un interés jurídicamente protegido, tiene que haber un fin, una ventaja.

Puede haber un interés sin derecho o viceversa, ejemplo nosotros compramos algo pero lo que compramos no tenemos interés de llevarlo a la casa porque no tenemos lugar pero sin embargo el derecho surge.

La crítica que se le hace es que no abarca las cuatro manifestaciones, porque hay numerosas situaciones porque a pesar de la persona no tenga un interés el derecho surge.

Teoría Moderna KELSEN – COSSIO

KELSEN reduce el derecho subjetivo al objetivo, por el procedimiento de denotar que dentro del derecho objetivo se encuentra el deber jurídico, como uno de sus integrantes.

El nos habla de que la norma es un juicio hipotético formado por normas secundarias y las normas primarias. La única importante era la norma primaria porque tiene el elemento de la sanción, y la secundaria lo coloca fuera de la realidad como un artificio.

Toda la estructura de la norma de Kelsen es derecho objetivo porque analiza las normas. Dentro del derecho objetivo esta aparte el deber jurídico y el deber jurídico es derecho subjetivo, por eso subordina el derecho subjetivo al objetivo. El primero no tiene independencia ni existencia propia, sino que esta dentro del objetivo.

COSSIO la norma es un juicio disyuntivo (este o aquel) a la norma secundaria de Kelsen lo llama endodorma y la norma primaria del Kelsen Cossio la llama perinorma. Ambas normas tienen la misma importancia en interferencia intersubjetiva, se da tanto en el deber jurídico como en la sanción.

Ambos términos son correlativos, derecho objetivo y derecho subjetivo, el le devuelve al deber jurídico la obligación de la norma que había dado Kelsen.

Dentro de la libertad tenemos el camino ilícito que es el entuerto y el camino licito que esta la facultad de señorio y la facultad de inordinacion.

La facultad de señorio es cuando el contenido del acto esta audeterminado por el sujeto, ejemplo yo voy al cine (la persona decide sobre el acto).

La facultad de inordinacion es cuando el contenido del acto es heterodeterminado por la norma para el sujeto, ejemplo si no se paga los impuestos los servicios serán cortados (otra persona decide sobre el acto).

IGUALDAD OBJETIVA Y DESIGUALDAD SUBJETIVA

Tenemos dos sujetos activo y pasivo. El activo es el que tiene facultad de exigirle al hombre y el sujeto pasivo es el que tiene el deber de cumplir.

El sujeto activo se encuentra por encima del sujeto pasivo porque tiene la facultad de decidir y el otro el deber de cumplir.

Desde el punto de vista subjetivo existe esa desigualdad.

La igualdad ante la ley como un caso de generalidad de leyes: Hace referencia a poder resolver casos con las leyes, entonces si dos casos son iguales deben caer bajo la misma ley para su resolución.

Cuando hay que aplicar leyes se aplican leyes generales, de ello se deduce que deben caer bajo la misma ley y ser resuelto de igual modo, igual en iguales condiciones.

La igualdad de razonabilidad ante las leyes: La razonabilidad de la ley, los tribunales se encuentran capacitados pueden releer la constitucionalidad de las leyes. Si los tribunales, el poder judicial, puede revisar las leyes, declarar inconstitucionales, establecer un caso si son legítimos, son verdaderos, los principios de gozar.

Una ley que se declare inconstitucional quiere decir que va en contra de los principios de la constitución, porque la constitución es la ley de leyes, es la ley más importante.

Art. 16 C.N. En la nación argentina no hay ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales a la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

Como interpretala igualdad la Corte Supremade Justicia?

La igualdad debe ser respetada como igual en iguales condiciones, y no como igualdad aritmética o igualdad genérica.

En materia de cuentas está permitida la formación de categorías, siempre y cuando no sean arbitrarias ni provoquen discriminaciones. Otra que la mantenga en materia impositiva o unipolidad y proporcionalidad.