El Modelo Discursivo del Derecho Común Europeo

1. Génesis del Modelo de Discurso Jurídico Medieval

El origen del derecho (naturaleza de lo justo) siempre dejó cuestiones sin resolver, en todas las épocas y sociedades. Con la intención de proporcionar respuestas, se han elaborado mitos y doctrinas filosóficas de diversos tipos. Las posiciones han oscilado entre:

1. El voluntarismo: el derecho es el producto de una voluntad cuyo contenido es arbitrario. Ante este principio, el jurista tiene una única manera de acceder a lo justo: interpretar, lo más humildemente posible, la voluntad de la entidad que quiso el derecho.

   En épocas en las que predominan concepciones voluntaristas, apenas hay margen para ejercitar una actividad doctrinal autónoma en relación al derecho. La vía de raciocinio que da acceso a «lo justo» (a la solución justa/jurídica de los problemas) es una posibilidad que el voluntarismo niega por principio. Todo el ars inveniendi se reducirá, por tanto, a interpretar, de manera más o menos servil, las fuentes del derecho sin pretender ningún resultado jurídico autónomo. La actitud del voluntarismo no es la de pensar el derecho sino la de obedecerlo.

2. El racionalismo: el derecho constituye un orden preestablecido al cual se puede acceder mediante un uso adecuado de la razón.

   En épocas en las que domina una concepción racionalista del derecho, se pensará que el derecho puede encontrarse razonando, haciendo un uso adecuado de la razón. La preocupación de los juristas será fijar el camino que la razón deberá recorrer (discurso) para encontrar la solución jurídica, lo que implica una intensa actividad metodológica cuya función será la de descubrir las reglas más adecuadas del pensamiento jurídico.

Sucede que siempre se dan soluciones normativas, establecidas autoritariamente, que luego no responden a las verdaderas necesidades normativas vigentes en el momento de su aplicación. Ante casos de inadecuación, y como resulta imposible deshacerse de la norma, la doctrina modifica su contenido mediante una interpretación sutil desarrollada a partir de complejos instrumentos lógico-conceptuales que manipulan la norma, pareciendo que la están sencillamente interpretando.

El nacimiento de la dogmática jurídica se relaciona con una creencia teórica en el poder de la razón y con una necesidad práctica de usar la razón para actualizar normas consideradas inderogables. Este hecho se puede constatar en la formación del saber jurídico medieval.

Factores que convergen en la creación de un ambiente favorable para la constitución de la doctrina jurídica medieval:

• Factores «filosóficos»: contribuyen a creer en el poder de la razón.
• Factores ligados al sistema de las fuentes del derecho (juristas): necesidad de acudir a la razón.
• Factores «institucionales»: ambiente institucional favorable al ejercicio y al desarrollo de la «razón jurídica».

1.1. Factores Filosóficos

Durante la Alta Edad Media y hasta la aparición de la escolástica se aceptó la síntesis teológica y filosófica de San Agustín. El agustinianismo jurídico se traduce en voluntarismo. Para el obispo de Hipona, la única fuente de derecho es la voluntad de Dios revelada parcialmente por las Escrituras y manifestada por la ordenación providencial de la historia. De aquí derivan varias consecuencias:

1. La inexistencia de un orden jurídico objetivo, natural, en el que ciertos actos estén inevitablemente condenados y otros necesariamente permitidos. San Agustín acaba admitiendo la legitimidad de ciertos actos por insertarse en un insondable plano divino de la Salvación inaccesible a la razón humana.
2. La impotencia de la razón para alcanzar el criterio de justicia: la voluntad arbitraria de Dios, y ésta no puede ser alcanzada por medios humanos.

Esta aceptación de los poderes constituidos, que reciben su autoridad de mandato divino, implica la asunción de los derechos positivos terrenales, ya que tienen una razón de ser, un sentido oculto, en la historia de la Salvación.

Voluntarismo, antirracionalismo, positivismo: ingredientes que el agustinianismo aporta a la comprensión del derecho de la primera Edad Media. La única actividad legítima del jurista era la lectura humilde y la sumisión pasiva ante el derecho revelado.

A finales del siglo XII, con el renacimiento de la enseñanza laica, la revalorización de los saberes mundanos y con la llegada de la escolástica o dominio filosófico.

La filosofía medieval mantuvo la idea de que la razón era limitada, que no podía haber una posesión definitiva de la verdad de las cosas y que sólo se podía peregrinar hacia la verdad.

El alcance de la verdad se afronta como una obra colectiva en la que todos colaboran, mediante la discusión y el enfrentamiento de opiniones. Es esta humildad ante la «verdad» de las cosas lo que atrae del pensamiento medieval.

El pensamiento medieval jurídico de los siglos XII es de tipo problemático y no sistemático: no se preocupa de que las soluciones dadas a los problemas surgidos en una de las ramas del saber constituyan un lógico exento de contradicción. Más que la perfecta integración de las soluciones en una unidad lógica y sistemática, le interesa su adecuación a los datos concretos del problema al que intentan dar una respuesta. La enseñanza y la literatura teórica no se presentaban bajo la forma de exposiciones sistemáticamente ordenadas, dotadas de una arquitectura lógica, sino como colecciones de soluciones de problemas controvertidos.

La razón tiene su «carta de libertad», la teoría agustiniana de las fuentes del derecho deja de ser aceptable. Para el pensamiento escolástico, (representado por Santo Tomás de Aquino) el derecho contenido en las Escrituras (derecho divino) o el dictado por los reyes (derecho positivo) no eran los elementos decisivos para encontrar el iustum, la solución justa, que constituía el cuerpo del derecho (el derecho es lo que es justo). Ese iustum o derecho decisivo, era anterior al derecho positivo, estaba inscrito en un orden natural, establecido por Dios, al cual se debía obedecer. Y este orden era desvelable mediante un uso correcto de la razón (recta ratio).

El derecho, por tanto, deja de estar todo hecho en las fuentes de derecho (escritas o legales) donde únicamente hace falta ir a buscarlo. La solución jurídica debe encontrarse en cada momento mediante una específica y precisa técnica de investigación (ars inveniendi) que concede un gran papel al discurso y a la investigación casuísticos.

1.2. Factores Ligados a la Naturaleza del Sistema Medieval de las Fuentes del Derecho

El nacimiento de la ciencia jurídica medieval no se puede explicar solo a partir del ambiente filosófico de la época. La explicación de la aparición del saber jurídico aborda los factores filosóficos y el modo de ser del sistema de las fuentes del derecho. Hay que tener en cuenta el lugar preferente ocupado por el derecho justinianeo, frente al cual los juristas se encontraron en un estado de completa dependencia teórica.