b) la noción de deber como cualidad simple, no analizable, al modo como la formula MOORE, a quien KELSEN se remite expresamente, y c) la necesidad de hacer del derecho una ciencia pura, es decir, una ciencia sin conexiones sustantivas con disciplinas diferentes- –  La definición del derecho, pues, acoge solo alguno de los elementos que ofrece la experiencia desde el punto de vista interno, y excluye otros por no considerarlos objeto de tratamiento científico. Se establece la prevalencia del principio de cientificidad sobre el principio de realidad, de apertura a lo real. EI precio a pagar por la pureza, por la cientificidad, es precisamente el distanciamiento relativo entre las disciplinas científicas del derecho y la realidad social en que el derecho se da.- – -Queda en pie la tesis de las fuentes sociales? Como ha mantenido ESSER, el principio descansa sobre sí mismo. Su validez no depende necesariamente de su promulgación e inclusión en textos legales; radica más bien en que de facto es considerado por el aplicador del derecho-

BOLILLA Nº 6

EL RENACIMIENTO DEL DERECHO NATURAL DE LA POSGUERRA Y LO QUE FUE DE ÉL

Por Arthur Kaufmann – -1. Introducción.- EI renacimiento del derecho natural en los primeros años de posguerra fue-, en sí, un episodio. Este solo se comprende en el marco de la emergencia jurídica anormal originada por La dictadura [N. del coord., «nacional-socialista»], que exigía de parte de los tribunales la tarea casi irresoluble de desconocer toda vigencia a leyes injustas y de juzgar de acuerdo con normas jurídicas supralegales. Empero, una vez concluido este episodio, se advirtió que el mismo servía de base a un problema objetivo más profundo, del cual surgió una nueva misión para la filosofía jurídica. Tanto la teoría clásica del derecho natural, la que asignó absoluta importancia al contenido jurídico, como el positivismo jurídico clásico, el cual asignó absoluta importancia a la forma jurídica, naufragaron. Por eso es que solo resta un «tercer camino» más allá del derecho natural y del positivismo. Esa ubicación «más allá» o «entre» no puede marcarse ni de forma absoluta ni de forma relativista-funcionalista, sino que exige una consideración relacional. El derecho no es algo sustancial ni algo solo nominal, sino que consiste en relaciones reales de los seres humanos entre sí y entre estos y las cosas. Un derecho concebido de esta manera es personal, dado que la forma primigenia de la relación es la persona. Como derecho personal, no puede disponerse del mismo a discreción; empero es, no obstante, histórico, dinámico y  procedimental: no es primariamente norma, sino acto.

2. Las notas del positivismo jurídico y su crítica

El siglo XIX transcurrió, como es sabido, bajo el signa del positivismo jurídico. La teoría racionalista e iluminista del derecho natural de los siglos XVII y XVIII, que le había conferido al juez la  facultad de priorizar en todo momento su «criterio razonable» por sobre la ley escrita, había provocado una arbitrariedad inaudita en la jurisprudencia, y con esto una inseguridad jurídica insoportable.El positivismo jurídico constituyó, con su reclamo de legalismo más estricto hacia las leyes dictadas por el Estado, la necesaria reacción en contra (tal como lo señaló Sten GAGNER, existió un positivismo legal ya con anterioridad en Inglaterra, y justamente en Inglaterra- – –
VON FEUERBACH como uno de los pioneros más significativos. Este fue formado en el criticismo kantiano y por ello descartaba la existencia de un derecho natural objetivo. Empero, sí reconoció derechos subjetivos del hombre que pueden fundarse en la razón y que son indisponibles, dado que resultan de la autonomía moral del hombre. La característica esencial e irrenunciable del derecho objetivo es su positividad. Pero FEUERBACH hizo en este punto una excepción a la vigencia del derecho positivo, pues el no exige el cumplimiento de la ley a cualquier precio. Por el contrario, la «desobediencia judicial» constituiría para el juez un «deber sagrado» allí donde «la obediencia implicará infidelidad hacia la justicia, a cuyo único servicio él se ha entregado», idea esta que solo se ha tornado nuevamente admisible luego de la experiencia del sistema injusto nacionalsocialista.- — El positivismo jurídico del siglo XIX fue, tal como lo expresa Franz WIEACKER, un «positivismo legítimo», orientado a valores (justicia, moral, utilidad), que ciertamente, al menos para el caso ordinario, no hace depender la vigencia de la ley del grado de coincidencia entre el contenido de la misma y estos valores. Era una conciencia de calidad moral del legislador la que otorgaba legitimidad a este positivismo.- En efecto, hacia fines del siglo se llegó ya a manifestaciones de disgregación del positivismo hacia dos direcciones. Por un lado estaba el positivismo jurídico empírico, que se dirigía contra el método puramente deductivo del derecho natural y ante todo de la «Jurisprudencia Conceptual» y que se abría hacia las relaciones sociales de la vida. Aquí debe mencionarse a la «Jurisprudencia de Intereses» como la corriente más importante.  Pero así como fue de correcta esta dirección hacia la vida, así de cuestionable fue también, que, mientras tanto, se olvidó la conceptualidad y la normatividad de la ley. Con esto se programó nuevamente la flexibilización del vínculo del juez a la ley, como sucedió entonces con el movimiento «del derecho libre» de comienzos del siglo xx. Por otro lado también se desarrolló en el siglo XIX el positivismo normológico, cuya más significativa formalización es la Teoría pura del  derecho de Hans KELSEN.
Según el, la filosofía jurídica solo debe ocuparse de las estructuras lógicas de las normas jurídicas. Sobre los contenidos del derecho decide la política, no la ciencia. De esta manera, entonces, por un lado el positivismo empírico descuidó la conceptualidad del derecho, y por el otro el positivismo normológico descuidó lo relativo al contenido jurídico. .
La decadencia del positivismo jurídico legitimo o científico comenzó cuando produjo aparentemente sus más remarcables éxitos: las grandes obras de la legislación del siglo XIX que ya finalizaba, por ejemplo: el Código Penal, el Código Civil, el Código Procesal Civil, el Código de Comercio, etcétera. La conciencia de calidad moral del legislador era inmanente a ellas. Pero al mismo tiempo se enseñaba en Teoría Jurídica que toda ley estatal poseía validez, sin consideración de su contenido, lo cual, entonces, también valía para la ley delictiva, la lex corrupta
. Así explicó, por ejemplo, Karl BERGBOHM, que nosotros también «debemos reconocer como obligatoria a la ley más infame, solo en tanto esta sea correctamente generada» o Félix SOMLÓ: «Resulta una verdad de validez indiscutible que el poder jurídico (o según otra terminología: el legislador, el Estado, el poder soberano) puede dar discrecionalmente cualquier contenido juridico»Pero la lex corrupta era, hacia fines del siglo XIX y principios del siglo xx, solo un caso concebido teóricamente, un caso de laboratorio, nunca antes había existido realmente. La lex corrupta devino real en las dictaduras de nuestro siglo, ante todo en la dictadura del nacionalsocialismo, en la cual fácticamente se dictaron leyes corruptas, delictivas, infames, inmorales y se exigió la observancia de las mismas. El hecho de que los juristas, especialmente los jueces, acataran dichas normas del pasado (nombro como ejemplo solo las leyes  racistas de Nuremberg), seguramente no siempre se debió a una convicción jurídica ausente o a cobardía, sino que frecuentemente se debió a la autoconciencia del jurista, inculcada por generaciones, de que solo la ley se permite como criterio para el juzgamiento de otros y no la propia discreción o conciencia. Y que toda norma estatal (por lo tanto también una orden del Führer) es ley vigente

.  es del renacimiento del derecho natural de la posguerra

– Luego de la caída de la dictadura, se planteó la cuestión acerca de si las leyes del nacionalsocialismo (y las sentencias y medidas dictadas en base a estas) debían ser consideradas, al menos durante el periodo de su efectiva vigencia, como ajustadas a derecho, o si las mismas, no obstante su apariencia legal, eran desde el principio nulas, no constituyendo derecho. De esta cuestión surgió, ante todo, el renacimiento del derecho natural de los primeros años de la segunda posguerra. Difícilmente quedaba alguna otra alternativa que recurrir nuevamente a viejos modelos de derecho natural. Sobre todo, muchos tribunales se remitían (como es comprensible) a un «derecho natural»; de otro modo, el derecho legal objetivo los hubiera obligado a arribar a un pronunciamiento injusto. Sin embargo, esa jurisprudencia «iusnaturalista» no resultaba incuestionable, especialmente luego de que varios tribunales también pasaron por encima de leyes cuya vigencia estaba fuera de toda duda. La Corte Federal de Justicia de Alemania evocó, aun en 1954, una ley moral objetiva e inmodificable con ayuda de la cual adaptaba la ley positiva a la «cosmovisión cristiano-occidental» que consideraba normativa. Esta jurisprudencia ha sido muy criticada. En efecto: lo que se citaba en la ley moral como derecho natural es de hecho una multiplicidad realmente variada, a menudo llena de contradicciones y confusa de representaciones de valor en la que apenas se vislumbra un convencimiento básico sobre la esencia del derecho. Hay conceptos de derecho natural de ese tiempo que deben ser tornados en serio. Aquí debe mencionarse ante todo a los representantes de la teoría católica del derecho natural (neotomismo), los que aun antes, cuando se creía muerta a la idea del derecho natural, se aferraron a la y continuaron investigándola científicamente. –La teoría jurídica protestante tuvo, consecuentemente con su naturaleza, mayores dificultades para hallar las debilidades del positivismo jurídico, dado que carecía de una tradición iusnaturalista. Algo más tarde, en 1948 se realizó el intento de promover la renovación del derecho desde la escuela «cristológica» fundada por Karl BARTH. No se pensaba tanto en normas de derecho natural como en «instituciones» que (por ejemplo, familia, iglesia, propiedad) le son prefijadas a todo poder estatal como organizaciones  de Dios. Esta es la llamada «concepción del  institucionalismo jurídico”. No hay ningún paso por el criticismo de Kant, para el cual, en definitiva, no pueden fundamentarse proposiciones. Proposiciones de derecho natural llenas de contenido con vigencia más allá del tiempo y del espacio no pueden ser fundamentadas. Todo reconocimiento del contenido es solo un reconocimiento apriorístico y por ello carente de vigencia general.Cuando, desilusionado por los desaciertos de la jurisprudencia iusnaturalista, se rememoró nuevamente la herencia kantiana, siguió al «renacimiento del derecho natural» (casi podría decirse con inexorabilidad dialéctica) el «renacimiento del positivismo jurídico»: surgió el neopositivismo. Pero ¿en qué reside el hecho de que hoy, a pesar del claro reconocimiento de los peligros del positivismo jurídico, crece vigorosamente el número de aquellos que adoptan con respecto al derecho natural una postura escéptica o directamente negativa? Para decirlo sin rodeos: el fundamento decisivo radica en la conciencia ampliamente generalizada que existe hoy acerca del condicionamiento histórico del derecho; en el convencimiento de que ningún orden jurídico puede prescindir de la situación histórica de la cual y para la cual se ha creado. La cuestión determinante es ahora discernir si la historicidad del derecho es sinónimo de discrecionalidad de su contenido. Del planteo de esta cuestión han surgido una cantidad de intentos de controlar la emergencia jurídica ocasionada por la dictadura sin recurrir a una teoría de derecho natural nueva o nuevamente renovada. Hans WELZEL explicó, por ejemplo, que el positivismo podría ser superado no a través de un derecho natural axiológico, sino sólo a través de la puesta en relieve de las estructuras lógico-objetivas presentes en toda la materia jurídico histórica.
Gustav RADBRUCH se propuso, con su teoría de la naturaleza de la cosa, superar la doctrina del relativismo de los valores cofundada por el mismo y distender el áspero dualismo existente entre el ser y el deber ser. Sobre la base de una ontología existencial, Max MÜLLE
R arribó a un derecho natural histórico o  derecho esencial-existencial- –

Santo Tomas de Aquino

Pero la mayoría de los interpretes de la teoría tomista del derecho natural opinan que también Santo Tomas había entendido por derecho natural en sentido estricto solo pocos principios de moral y justicia generales y atemporales, pero no la lex humana, que solo aparece en el cómo derecho natural secundario, ya que sirve de complemento más próximo a aquel derecho natural primario. «Derecho» significa en su pensamiento siempre una existencia concreta y con contenido; una existencia positiva. Santo Tomas vio en el derecho natural algo absolutamente móvil, variable de acuerdo a la situación histórica y no aquel derecho rígido, de principios, al cual se aferran con tanto gusto los neotomistas. Únicamente donde esos principios generales y atemporales (vigentes a lo largo de varias épocas) se conectan con un hecho concreto histórico, pero a pesar de eso objetivo, nace el derecho natural. Y siempre juegan la naturaleza del hombre y la naturaleza de la cosa un papel preponderante en ese proceso, en el que Santo Tomas también, bajo el concepto de «naturaleza» no solo entiende la esencia inalterable del hombre y de las cosas, sino justamente también su existencia concreta y cambiante. La verdadera problemática jurídica solo comienza allí donde la mayoría de los pensadores modernos del derecho natural acostumbran a finalizar: en el derecho positivo, en el contenido jurídico concreto.

4. La dimensión histórico-concreta del derecho frente al relativismo y al absolutismo

Como primera medida me resulta importante una reflexión acerca de que el fenómeno de la  historicidad en su significado intrínseco para el derecho no puede comprenderse ni desde una posición puramente relativista ni desde una posición puramente absolutista. Por relativismo Se entiende, en pocas palabras, la opinión de que, al menos en el plano de la normativa, no existe un criterio de verdad seguro, reconocible y que rija para todos los sujetos. El relativismo específico jurídico o filosófico niega absolutamente la existencia de valores o contenidos de valor y solo reconoce valoraciones subjetivas. En este sentido, Karl ENGISCH pudo expresar que el derecho natural no es algo dado objetivamente, sino exclusivamente «un producto de la teoría» Desde una «concepción procedimental de derecho correcto» no existe verdad objetiva en un sentido tal que sea completamente independiente de nuestro conocimiento de la verdad.