Normas, Principios y Valores en la Teoría del Derecho
(5) Normas, principios y valores en la teoría del derecho:
Hablar de normativismo encierra una referencia fuerte al concepto de norma; más allá de la constatación genérica de que todo derecho se ocupa de cómo deben comportarse los ciudadanos. Incluso cuando se sugiere que el derecho acaba siendo lo que deciden los jueces, se da por sobreentendida la existencia de una norma: los jueces saben qué deben decidir en cada caso.
El planteamiento positivista de la ciencia jurídica no elimina esa dimensión normativa. La ciencia jurídica describe el contenido o la estructura/forma de unas normas; o constata los hechos sociales en que se traducen dichas normas.
Cuando hablamos de normativismo nos referimos a planteamientos que concretan esa dimensión normativa del derecho en el juego de determinadas normas que serían jurídicas. Característico de dicho normativismo fue la llamada prudencia de conceptos. Las conexiones “orgánicas” (SAVIGNY) sirvieron para la elaboración de los contenidos de las normas positivas. Se sistematizan y jerarquizan, llegando a articularse una “genealogía” capaz de establecer su interrelación.
Ello permitiría reducir el derecho a la lógica. Se da así paso a una actividad jurídica que sería científica y libre de valoraciones. La dinámica práctica de las normas se presenta como una aplicación, que se limitaría a provocar la subsunción del caso concreto en el supuesto de hecho de la norma.
Por norma se entiende una estructura formal que contiene un supuesto de hecho genérico, destinado a facilitar la subsunción de casos concretos. Carácter de este modelo estructural sería su disponibilidad para ser objeto de aplicación en el marco de una alternativa o todo o nada. El silogismo exige una norma aplicable al caso. A falta de ella -> laguna legal; si contáramos con dos -> antinomia.
El debate sobre la consideración de la Constitución como norma jurídica:
- Si la norma hubiera de cumplir el papel de estructura formal, no es de extrañar que se regateara tal carácter a buena parte de la Constitución. Supuestos demasiado amplios como para apresar contenidos concretos.
- Si la norma se considera como un dique capaz de impermeabilizar el ámbito jurídico-positivo respecto al de las proclamas programáticas, la Constitución podría parecer demasiado abierta para cumplir tal fin.
Se acabará reconociendo a la Constitución como derecho propio vigore, directamente aplicable. El derecho será un sistema de normas. Derecho propio vigore listo para ser aplicado y poder vincular la conducta de los ciudadanos. La discusión sobre si algo debe considerarse o no norma, se instala en la validez jurídica.
(9) Intelectualismo y voluntarismo en la filosofía jurídica:
El derecho pasaría a entenderse como mero instrumento de la voluntad estatal. Esta concepción de lo jurídico como acto de voluntad estuvo ligada a un absolutismo político. Tanto el derecho natural racionalista como el utilitarista, plantearon el derecho como una actividad racional expresiva de un saber especializado. Más tarde los ordenamientos jurídicos de la democracia constitucional se basan en un sometimiento de los poderes públicos a la ley y al derecho, que deja junto a las normas, campo abierto a los principios, los cuales implican el reconocimiento de una razón práctica capaz de desarrollar una concepción determinada de la justicia.
Esta rehabilitación de la razón práctica lleva a una recuperación del derecho natural. Se ha decidido abandonar el voluntarismo jurídico para reabrir paso a una querencia cognotivista. Todas las normas que integran el ordenamiento han de ser razonablemente interpretadas del modo más favorable para unos derechos que la Constitución ampara y garantiza. Se considera a la CE como frontera entre derecho positivo y natural.
Los mecanismos procedimentales y formales pueden hacer más manejable un sistema jurídico, contribuyen a evitar conflictos entre los diversos poderes responsables de su logro. La dificultad de que el control de constitucionalidad se limite a cumplir el papel, resulta significativo. Hablar de una justicia procedimental = conceder patente de corso a los encargados de hacer justicia. Podrían acabar imponiendo sus propias teorías. Los autores que avalan esta visión procedimental, desmienten tal posibilidad (RAWLS: “justicia como equidad no es neutral procedimentalmente. Sus principios de justicia son sustantivos y expresan más que valores procedimentales; y lo mismo vale para sus concepciones políticas de la sociedad y de la persona que están representadas en la posición original”).
(10) Iusnaturalismo Inclusivo:
Ha acabado identificado como positivismo inclusivo al derecho de aquellos autores que llegan a plantear que el derecho no solo funcionaria gracias a elementos formalmente jurídicos, sino que exigiría el acompañamiento de otros materiales, identificados como morales. Esto supone una revisión de su punto de partida: solo es derecho el derecho positivo. No hay mayor problema en secundar ese punto de partida y contribuir al iusnaturalismo inclusivo. El paso consistiría en reconocer que en efecto solo es derecho el derecho positivo.
Ejemplo:
(Los jueces deben estar sometidos únicamente al imperio de la ley; un mismo juez falla de modo distinto dos casos idénticos sin explicar por qué; cuando se pretende recordar la igualdad en la aplicación de la ley no hará falta salir del Tribunal Constitucional para que alguien pida tranquilidad y afirme que aquello es mera consecuencia de la independencia del juez. Esta por lo visto no le obligaría a tratar igual a dos ciudadanos sino que le habilitaría para hacer decir a la ley lo que le parezca con independencia de lo que ya le haya hecho decir. Quizá haya llegado el momento de poner fin al divorcio entre lo que el derecho realmente es y la visión de que él nos viene proporcionando un positivismo jurídico ideológico que disfraza la realidad).
La más positiva aportación del iusnaturalismo será tomarse a broma esa positividad que permite reducir el derecho a su dimensión institucionalmente formalizada a condición de que volvamos la espalda a realidades obvias. No tiene ya sentido presentar al derecho natural como alternativa al positivo; resulta más positivo detectarlo como estimulador y acompañante inevitable de su mismo proceso de positivación. El juicio no es otra cosa que la definición de lo que es justo.
Una cosa es justa de dos modos: bien por su misma naturaleza, y en este caso se llama derecho natural; o por cierta convención entre los hombres y entonces es derecho positivo. La ley escrita contiene el derecho natural, pero no lo instituye, pues no toma fuerza de ley sino de la naturaleza.