Historicismo y su Visión del Derecho

El historicismo considera al hombre en su individualidad, a diferencia del derecho natural racionalista que contempla a la humanidad en abstracto. Mientras que para los iusnaturalistas el hombre posee caracteres fundamentales, inmutables y siempre iguales, el historicismo defiende la existencia de múltiples hombres, distintos entre sí por raza, clima y período histórico. Por lo tanto, no existe un derecho único para todos los tiempos y lugares. El Derecho no es una idea de la razón, sino un producto de la historia; nace y se desarrolla en ella, como todos los fenómenos sociales, variando en el tiempo y en el espacio.

En contraposición a la concepción iusnaturalista de que el Estado surge como una decisión racional para corregir los inconvenientes del estado de naturaleza, los historicistas argumentan que el resorte fundamental de la historia no es la razón ni el cálculo, sino la sinrazón: el elemento pasional, el impulso. Por ello, el historicismo se convierte en romanticismo.

Positivismo Jurídico: Una Perspectiva Empirista del Derecho

El positivismo jurídico representa una actitud empirista o «cientifista» acerca del conocimiento humano, oponiéndose radicalmente a toda visión «idealista» del mundo y su conocimiento. Rechaza la metafísica y los valores como objeto de conocimiento, defendiendo el método de la observación empírica y la inducción, no solo para las ciencias naturales sino también para las ciencias humanas o sociales. El paradigma de conocimiento válido es aquel obtenido y verificado según el método científico.

El positivismo filosófico se limita al estudio de los hechos, de lo que acontece, de los fenómenos, y se conforma con formular leyes que expresen la regularidad de esos fenómenos. Es una filosofía que, rechazando toda metafísica, pretende fundamentarse solamente en los hechos «positivos», conocidos exclusivamente por medio de la observación y la experiencia.

Estatalización del Derecho: Monopolio Estatal de la Producción Jurídica

La estatalización del derecho implica el fin de la poliarquía y el pluralismo jurídico, reemplazándolos por un escenario monista en el que el Estado reclama para sí el monopolio absoluto de la producción jurídica. La estatalización niega que exista derecho fuera de la autoridad del Estado; el Derecho se basa en la forma que ha establecido la autoridad competente.

Veritas non Auctoritas Facit Legem vs. Auctoritas non Veritas Facit Legem

• Veritas non auctoritas facit legem: Las normas positivas derivan de una verdad superior, un Derecho superior cuyo contenido es inalterable, principios universales. Ese derecho superior, al ser la verdad superior, es el que hace la ley. Por lo tanto, debe procurar que su contenido se adecúe a las necesidades de la sociedad. De aquí se deriva la necesidad de aceptar el condicionamiento, la restricción de la propia libertad por las posibilidades de garantizársela también a los demás, y la necesidad de aceptar y respetar los pactos que se propongan para ello. De esta renuncia de la libertad incontrolada de cada individuo deriva la creación de un grupo de personas que tenga todo el poder y lo ejerza, no obstante que hayan llegado a tener ese poder por pluralidad de votos. Así, se constituye una sociedad cuyo sistema normativo garantiza el cumplimiento y obliga a que se respeten los pactos.
• Auctoritas, non veritas facit legem: Contexto de monarquías absolutas donde no prevalece la verdad superior, sino solo la autoridad del soberano. El soberano no puede ser castigado ni juzgado por sus súbditos, ya que él los representa y es el único juez de todo lo que conviene para el Estado. Al definir el Derecho como un conjunto de mandatos promulgados por el soberano, únicamente introduce en su definición el elemento de la validez. La producción del Derecho no se somete a ningún requisito de eficacia, y su obediencia y cumplimiento parte de la idea de que el Derecho es el establecido por el propio soberano, prescindiendo del hecho de que sean o no efectivamente aplicados en la sociedad.

Tesis Fundamentales del Positivismo Jurídico

1. Tesis de las fuentes sociales del Derecho: El derecho es formado por la voluntad de los hombres y se transmite a través de las leyes. Se trata de hechos sociales, ya que son formados por miembros de la misma sociedad mediante una serie de prácticas.
2. Tesis del uso de la fuerza: Como se afirma en la primera tesis, el derecho se forma por la propia voluntad de los hombres que establecen una serie de normas. Estas normas limitarán el comportamiento, es decir, la fuerza del resto de la sociedad. Por lo tanto, no solo regulan el derecho como un hecho social más, sino que imponen ciertas conductas que deben ser cumplidas, regulando así el uso de la fuerza.
3. Tesis de la separación conceptual entre el Derecho y la moral: Según esta tesis, prevalece lo correcto, lo que debe cumplirse y es mayoritariamente aceptado por la sociedad. El derecho no tiene por qué seguir las pautas de la moralidad; que una situación nos parezca moralmente justa no implica que deba convertirse en una norma jurídica.
4. Tesis metodológica de la neutralidad: La formación del derecho no requiere ningún tipo de moral. Se defiende la plena independencia del derecho y la moral. El Derecho, al ser un hecho social constituido por la voluntad de los hombres, no tiene por qué implicar moral en su formación.
5. Tesis del cumplimiento del Derecho: Se realiza a través de la voluntad, pero junto a ella aparece el vínculo de la fuerza. Aun sin utilizar la moral, conociendo las conductas impuestas por las leyes, es posible obedecer a la norma.

El Positivismo Ideológico

El positivismo ideológico sostiene que el Derecho positivo, por el mero hecho de existir, incorpora un valor moral, ya sea por ser directamente un Derecho justo (versión fuerte) o por ser un instrumento para la obtención de ciertos fines deseables como el orden, la certeza, la paz (versión débil). En ambos casos, existiría un deber moral o de conciencia de obedecer las normas jurídicas positivas. En la versión fuerte, la obediencia es a todo Derecho, mientras que en la versión débil solo se debería llevar a cabo si se satisfacen los «fines deseables» como la seguridad, la paz, la certeza, etc.

La Ideología según Norberto Bobbio

Según Norberto Bobbio, la ideología es la expresión de una actitud valorativa que el hombre adopta frente a la realidad y consiste en un conjunto de juicios de valor sobre ella, que se basan en el sistema de valores de quien los formula y que tienen la pretensión de influir sobre dicha realidad. La ideología no pretende describir la realidad, sino influir en ella. Una ideología puede ser conservadora o progresista según valore positivamente la realidad actual y pretenda conservarla, o la valore negativamente y proponga modificarla. Puede decirse que el Derecho no solo es una determinada forma de entender el Derecho, sino que contiene también una determinada pretensión sobre cómo debe ser el Derecho; no sería, pues, solo una teoría, sino también una ideología.

Teoría: Formada por un conjunto de juicios de hechos que tienen como única función la de informar a los demás sobre la realidad.

El Positivismo Jurídico como Forma de Estudio del Derecho

Desde esta perspectiva, el positivismo jurídico representa el esfuerzo por convertir al Derecho en una auténtica ciencia caracterizada por su neutralidad valorativa. El estudio del Derecho debe ser realizado concibiéndolo como un hecho, no como un valor. Un juicio de valor excedería el ámbito de la ciencia jurídica. Esta forma de aproximarse al estudio del Derecho tiene como consecuencia una determinada manera de entender cuándo estamos en presencia de un Derecho válido y, por tanto, repercute en el problema de la validez del Derecho.

Para el positivismo jurídico, son normas jurídicas aquellas que se producen en la forma establecida por el propio ordenamiento jurídico. En este sentido, el criterio en el que habrá que apoyarse es formal y no material; se toma en consideración cómo se produce y no lo que se regula. De esta manera, el positivismo jurídico como forma de abordar el estudio del Derecho implicaría:

• Contemplar al Derecho como hecho y no como valor.
• Considerar como Derecho válido exclusivamente aquel que se ha producido siguiendo los requisitos formales establecidos.
• El único criterio de validez jurídica es el formal.

El positivismo jurídico se caracteriza por la distinción entre el Derecho real (hecho), el derecho que es, y el Derecho ideal (valor), el derecho que debe ser. El jurista debe ocuparse del Derecho real.

El Derecho como Ciencia

La actividad de la ciencia jurídica estaría limitada a señalar lo que realmente es Derecho a través de un método lógico-racional que parta de la interpretación de las normas.

El Positivismo Jurídico como Teoría

El positivismo jurídico como teoría del derecho positivo vincula la existencia del derecho a la formación del Estado y entiende que todo derecho es producto de la actividad del Estado. Es algo más que un método y se caracteriza por la idea de la supremacía del derecho producido por el Estado y por la idea de que las leyes tienen mayor valor como fuentes de derecho.

El Positivismo Jurídico como Teoría: Seis Concepciones Fundamentales

1. Teoría coactiva del Derecho: Para la teoría clásica, la coerción es el medio para hacer efectivas las normas jurídicas. Para la teoría moderna, el Derecho es un conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza coactiva.
2. Teoría legislativa del Derecho: El positivismo jurídico caracteriza al ordenamiento jurídico como un ordenamiento complejo compuesto por varias fuentes del Derecho jerarquizadas. En opinión de Bobbio, para el positivismo jurídico, la fuente prioritaria, la que se halla en un plano jerárquico superior, es la ley, porque es la manifestación directa del poder del soberano del Estado y porque los demás actos o hechos que producen normas solo son fuentes subordinadas a ella.
3. Teoría imperativa del Derecho: El pensamiento positivista considera a la norma jurídica como expresión de un mandato, como manifestación de una voluntad determinada y personal.
4. Teoría de la plenitud del Ordenamiento Jurídico: Se negaría la posibilidad de que en su interior existiesen normas incompatibles entre sí. Dicho principio queda garantizado por una norma implícita en todo ordenamiento por el que dos normas incompatibles no pueden ser válidas al mismo tiempo, sino que solo una puede formar parte del mismo Ordenamiento. En opinión de Bobbio, este planteamiento no es correcto y, por tanto, un ordenamiento jurídico no tiene por qué ser necesariamente coherente, ya que pueden existir en él dos normas incompatibles que sean válidas; la compatibilidad no es un criterio de validez.
5. Teoría de la coherencia del Ordenamiento Jurídico: La plenitud del ordenamiento supone que este posee en su interior normas que permiten directamente dar solución a todos los problemas jurídicos que se planteen para alcanzar la solución en caso de lagunas normativas. De lo que se trata es de responder a la pregunta de si el ordenamiento jurídico es completo, es decir, si da solución a todo. Bobbio sostiene que un ordenamiento no tiene que ser necesariamente completo.
6. Teoría de la interpretación lógica o mecanicista del Derecho: El positivismo jurídico concibe la interpretación como aquella actividad destinada a reproducir el Derecho preexistente, a declarar la voluntad del legislador que ha establecido las normas. En este sentido, la actividad interpretativa no puede ir nunca contra la voluntad de quien ha establecido la norma.