Lección 1: Concepto de Derecho

Concepto de derecho: ¿Qué es el derecho? Hart, gran jurista, filósofo y político del siglo XX, plantea que la pregunta «¿qué es el derecho?» es una cuestión que se ha repetido con gran persistencia y que ha sido respondida por diferentes autores de formas diversas y, a veces, antagónicas.

Eso lleva a preguntarse por qué hay esa disparidad y dificultad para tener una visión unificada sobre la definición del derecho. Esto quizás se deba a que el derecho se refiere a uno de los aspectos de la realidad humana y social que no son fácilmente definibles, lo que impide que haya un acuerdo unánime acerca de su concepto.

No es un término unívoco, ni desde dentro ni desde fuera, y esto se debe a una serie de factores:

1. En primer lugar, abordar el análisis del derecho se puede hacer desde perspectivas distintas del pensamiento jurídico, incluso desde perspectivas distintas de la ciencia, como la sociología, etc. Eso implica que el derecho es un fenómeno pluridimensional y que se aborde desde distintos puntos de vista, por tanto, las conclusiones a las que se llegan serán diferentes.

2. El derecho es algo que se produce dentro de la vida social, forma parte de ella, representa una zona de la vida social. Ello quiere decir que los fenómenos jurídicos son aquellos que se presentan en el acontecer de la vida humana y social.

La vida humana y social, en alguna medida, se constituye en materia jurídica. En este sentido, decimos que el derecho conforma un entramado de actos y comportamientos humanos, también de una serie de situaciones que se constituyen en principio y final de sus actos y comportamientos.

La cuestión es qué rasgos tienen esos actos o comportamientos humanos que nos permiten clasificarlos como jurídicos. En ese sentido, hay:

• Una perspectiva que nos plantea el derecho como un sistema de normas, un punto de vista normativista sobre el derecho que se presenta como objeto y análisis de la ciencia del derecho, la cual aparece como una ciencia normativa. El derecho aquí se presenta como algo previamente dado, como un sistema que proporciona un modelo, un orden que se percibe como preestablecido para una sociedad determinada.
  Derecho como conjunto de normas que presenta un conjunto de órdenes y modelos que se ven como algo preestablecido.
• Otro punto de vista: el derecho está involucrado en la vida social. Por tanto, si nos vamos a la experiencia jurídica primaria, nos encontramos con que este es, en primer lugar, conflicto de intereses. Desde esta perspectiva (Díez Picazo), el derecho aparece como un medio para resolver esos conflictos, aunque evidentemente no es el único medio, pero sí como resolución de estos conflictos. El derecho es fundamentalmente un conjunto de experiencias vividas que, en la mayoría de los casos, tiene que ver con decisiones sobre conflictos de intereses concretos. El derecho se percibe como un adjetivo que se aplica a diferentes hechos, actos, situaciones, etc.
• En tercer lugar, podemos decir que el término «derecho», en cuanto que es un término perteneciente al lenguaje natural, encierra ambigüedad y vaguedad. Por eso, Elías Díaz propone que, a la hora de definir el derecho, lo hagamos a través de una aproximación por zonas. Esto nos va a permitir una paulatina aproximación al fenómeno jurídico y, al final, es quizás cuando estemos en condiciones de dar o proponer un tipo de definición de derecho. En esa aproximación por zonas, tratamos de resaltar aquellos rasgos y características básicas del derecho, y lo podemos abordar desde distintas dimensiones, teniendo en cuenta que el derecho es norma, hecho y valor.
  Es norma, dicta un modelo de comportamiento social. Es hecho social y, además, tiene que ver con los valores.

Perspectiva antropológica

Si partimos desde esta perspectiva a la hora de definir el derecho, nos lleva a:

• Señalar que el derecho es una forma específica de organización social, que interviene en la organización social a través del establecimiento de pautas. El derecho se identifica por constituir un mecanismo específico de ordenación, un mecanismo de ordenación de la conducta humana, aunque no es el único, como la moral. El derecho es, ante todo, una dimensión intersubjetiva y lo que lo diferencia de otros sistemas normativos es la forma en que se produce la regulación de las conductas. El derecho hace referencia y tiene que ver con la sociabilidad del ser humano. En este sentido, la propia sociabilidad del ser humano, la necesidad de convivencia, muestra la necesidad de la existencia del derecho. Esa convivencia humana necesita la existencia de determinadas pautas que establezcan modelos de conductas adecuados, sobre todo para garantizar la estabilidad de la comunidad. Ese reconocimiento es un producto de la civilización y, en este sentido, el derecho se identifica con el resultado de ese proceso de civilización.

Fenómeno humano de doble nivel: es producto y es regulación

• El derecho es un fenómeno humano en doble sentido: es un producto humano y, al mismo tiempo, regula comportamientos humanos. El derecho también tiene un carácter histórico; el derecho será producido por los hombres en determinadas circunstancias y, por tanto, también tienen que ver las circunstancias y los momentos históricos en esta producción.
• Es normativo: el derecho destaca por su naturaleza normativa. Los modelos de conducta constituyen criterios de comportamiento al que están sujetos aquellos a los que van dirigidos este sistema, y es cuando se plantea que el contenido del derecho pertenece al ámbito del deber ser, y aquí diríamos el concepto del deber. Desde esta perspectiva, las normas jurídicas son expresión de un deber ser. Desde el momento, encontraremos en diferentes autores que, tras la norma, hay una voluntad que se expresa a través de la norma; esa voluntad es la que pretende que los individuos actúen de determinada manera. Evidentemente, los rasgos, las características y las consecuencias de esta imposición variarán en función de que la voluntad sea democrática, aristocrática, etc. Muchos pensadores nos plantean que, en base a esto, a la hora de comprender el sentido del derecho, es importante analizar la relación entre derecho y poder, entre derecho y fuerza, etc. En este contexto, también podemos decir que esa referencia a la voluntad nos ayuda a comprender uno de los elementos que nos permite distinguir el tipo de norma jurídica con respecto a otro tipo de norma, y es el concepto de coactividad, la coacción del derecho. Por tanto, podemos hablar también del derecho relacionado con la libertad, idea que se ve claramente en Rousseau cuando define al hombre libre, y este es aquel que tiene libertad moral, es precisamente cuando obedece la ley, pero aquella que él mismo se ha otorgado.

El derecho tiene que ver con la dimensión axiológica, porque el derecho nos propone y establece modelos de comportamiento, y lo hace porque, en general, consideramos que dichas conductas son necesarias para mantener la estabilidad y el progreso de la organización social, porque son necesarias para realizar determinados fines comunes y mantenerlos.

El derecho es expresión de un sistema de comportamiento, por eso muchos autores, y en general encontramos que se plantean que ningún sistema jurídico es absolutamente neutro desde el punto de vista axiológico. Detrás del derecho existen valores, que son los que pretenden materializarse, positivizarse a través de las normas jurídicas y, por ello, diríamos, muchas veces se ha planteado que el derecho es estructuralmente moral, sobre todo cuando se da esa juridificación de valores.

En este sentido, algunos autores, todo ordenamiento jurídico representa un punto de vista sobre la justificación, es decir, sobre lo moralmente justo y, al mismo tiempo, está expresando a través de normas jurídicas una cierta legitimidad que le sirve de justificación.

Elías Díaz analiza esa relación entre la legalidad y la legitimidad, incluso él habla de legitimación, nociones que parecen similares pero que no significan lo mismo. Un sistema legal, de normas, puede no estar legitimado.

Para Elías Díaz, todo sistema de legalidad tiene tras de sí uno u otro sistema de legitimidad, es decir, tiene diferentes valores e intereses que tienen, evidentemente, un apoyo fáctico y del cual deriva cada derecho, pero y viceversa, todo sistema de legitimidad se expresa, se realiza a través de un determinado sistema de legalidad.

En resumen, podemos decir que la experiencia jurídica posee una significación compleja y problemática y, por tanto, cuando tratamos de analizarla, debemos intentar dejar de lado aproximaciones demasiado simplificadas. La experiencia jurídica hay que estudiarla teniendo en cuenta su complejidad.

Toda sociedad precisa regular las relaciones entre sus miembros y eso lo hacen a través de las normas.

El derecho en 1º lugar tiene que ver con todas aquellas conductas qie se refieren a crear, cumplir, ampliar esas normas; en 2º lugar, el resultado de esas actividad se formaliza en un conjunto de normas y en 3º lugar, se formalizan también o hacen referencia a los valores necesarios para la convivencia de los individuos; todo ello permite hablar de la tridimensionalidad del derecho o incluso como señala PÉREZ LUÑO tetradimensionalidad del derecho, añade a el derecho como norma, valor, hecho social, añadiendo hecho histórico.

Por otra parte, como señala MANUEL ATIENZA, que cuando queremos precisas el concepto de derecho, hay que superar algunos errores clásicos, uno de ellos es suponer que los conceptos de derecho tienen como referencia un fenómeno, que es histórico y variado, por tanto no es un concepto puramente formal, abstracto y que además el termino derecho es un concepto, un termino que denota fenómenos sumamente heterogéneos.

HART, señala que el concepto de derecho tiene una significación tan rica que una definición de él no puede danos o reflejar esa riqueza.