Filosofía del Derecho de la Ilustración

11.3. Juan Jacobo Rousseau y el Origen de la Desigualdad

Obra: «El Contrato Social»

Según Rousseau, en su estado natural, los hombres eran buenos, libres, puros y felices; y, sobre todo, eran iguales. El origen de la desigualdad entre los seres humanos se debe a la acumulación de riqueza por parte de los (naturalmente) más fuertes, hábiles, inteligentes y dotados, y la consecuente pobreza y miseria de todos los demás. Para superar esa desigualdad, los más débiles, que son la mayoría, se asociaron mediante un «contrato» o acuerdo de consentimiento universal tácito que preserva su libertad y sus derechos, conculcados por parte de los más ricos y poderosos. Esto se puede considerar como un antecedente del romanticismo en la política.

11.3.1. Los Derechos Naturales

1. Primer factor de desgracia o infelicidad: La propiedad privada y la riqueza.
2. La dominación política: Surge por la ambición de poder, que va junto a la riqueza, dando lugar al régimen artificioso de desigualdades sociales, que son causa y origen de todas las injusticias.

11.3.2. El Contrato Social

Es la asociación humana, libre y voluntaria, que resulta del «convenio tácito» de preservación de la libertad por parte de los asociados, que entregan sus derechos naturales originales a la Comunidad.

a) El consentimiento: Es la base del Contrato Social, cuya cláusula fundamental es: «Todos los ciudadanos se comprometen bajo las mismas condiciones y deben gozar de los mismos derechos». Los individuos saben (racionalmente) que el Estado se los devolverá como derechos civiles. De esta manera, nadie saldrá privilegiado, asegurándose la igualdad.

b) La Voluntad General y la Ley Civil: Los ciudadanos son súbditos de la Voluntad General, que es producto de la voluntad del pueblo, porque el pueblo es el que constituye el Estado.

La Voluntad General es criterio y fuente de toda ley justa; pertenece a todos (pueblo); nos obliga a ser libres, porque el que discrepa con la Voluntad General discrepa consigo mismo, con el Estado y con la ley. Las libertades civiles implican «ciertos costes y desventajas que el ciudadano deberá asumir» en pro del bien de todos (Juan J. Rousseau).

c) La soberanía radica en el pueblo: Cuando la autoridad o funcionario público, al servicio del pueblo soberano, no cumple con el Contrato y atropella los derechos del pueblo, éste tiene la potestad de revocar su mandato, incluso con la violencia.

d) Las leyes: No deben ser impuestas, sino consentidas, ya que se las obedece por un acto de libertad, y no de imposición. Cada ciudadano, que es parte del pueblo, es a la vez súbdito y soberano (Romanticismo).

Conclusiones: Rousseau opinaba que la Voluntad General es la fórmula de justicia para el Estado y la ley, porque es expresión de los principios racionales y generales de convivencia social y política, que equivalen al consentimiento universal, racional y necesario para la convivencia humana, destacando el interés común y general sobre los intereses individuales, que siempre son egoístas y ambiciosos (injustos). Rousseau fue el teórico principal de la Revolución Francesa.

El Derecho Racional

12.2.2. El Imperativo Categórico

Es la norma moral que guía la conducta del hombre. Su sentido es racional. Es como un molde vacío, carente de contenido, que lo ponen las acciones y conductas humanas, y es universal o formal, porque a este imperativo deben ajustarse todas las normas y reglas de conducta, incluyendo el Derecho, para ser buenas y justas, es decir, para ser éticas o morales.

a) ¿Cómo lo enuncia Kant?: «Obra de tal manera que la máxima -norma o regla- de tu acción, pueda valer como principio de una legislación universal»

Lo que significa que mi conducta, para ser moral, deberá siempre acomodarse a ese «molde universal», es decir, que en todo tiempo y lugar todos puedan comportarse de esa forma sin dañar a otros ni a sí mismos.

b) Importancia de la Libertad en la ética kantiana: Es el dominio sobre uno mismo, proporcionado por nuestra razón, porque todas nuestras capacidades como seres vivos están subordinadas a la razón. Sólo al obrar moralmente llegamos a ser personas, porque toda acción moral exige la libre aceptación de la ley moral. Aunque la libertad, como noción metafísica, no puede demostrarse, sin embargo, dice Kant, en la práctica somos libres, porque sin libertad no se puede expresar la conciencia del deber ni el imperativo categórico, que tiene sentido cuando somos libres para seguirlo.

c) Derecho natural básico: La Libertad. «…Hubo un tiempo en que creí que el valor máximo consistía en la inteligencia, y que el fin supremo de la vida era el conocimiento… Juan Jacobo Rousseau me ha hecho rectificar y me ha persuadido de que hay algo superior: La Libertad y La Moralidad» (M. Kant).

12.2.3. Diferencias entre Moral y Derecho

Ambos son normas universales. La diferencia radica en lo siguiente:

• En la Moral: Su motivo es el deber, que impera en los actos internos del hombre. Las reglas de la moral son normas autónomas y libres.
• El Derecho: Su motivo es regular la coexistencia de la propia libertad con la libertad de los demás. Impera en los actos externos, admite la coacción. Son normas heterónomas, porque su imposición viene de afuera, es decir, del legislador estatal.

Corrientes Jurídico-Sociales Consolidadas en la Modernidad

13.1. Criterios que Forjaron los Conceptos e Instituciones Jurídicas Posteriores

Los conceptos jurídicos: derecho natural, derecho positivo, derecho de gentes; los conceptos axiológicos: lo útil, lo justo, lo honesto; las instituciones jurídicas: el individuo, la familia, la conservación y defensa, la seguridad, la propiedad, etc., dieron lugar a tres corrientes del pensamiento social, jurídico y político, desde las cuales se pueden forjar la Ciencia Jurídica, buscando realizar lo «justo» o la Justicia, que es el valor supremo de las ciencias jurídicas.

a) Como una Ciencia: Que trata sobre la investigación, organización y sistematización metódica de los conceptos e instituciones jurídicas.

b) Como Norma: Que regula la voluntad del ciudadano para la convivencia social armónica, dando lugar a las diversas legislaciones.

c) Como Facultad o potestad de obrar de la persona individual o colectiva: Exigiendo lo que le corresponde por justicia o derecho.

13.1.1. El Derecho como Ciencia

Es una disciplina del saber humano adquirida con método, formando un conjunto sistemático de las disciplinas jurídicas menores para llegar a la «esencia» o concepto de «lo justo», valiéndose de operaciones racionales y experiencias como ser: la deducción, la inducción, el análisis y la síntesis; asociaciones, abstracciones, observaciones, comparaciones, etc.

a) Corrientes o Escuelas que surgen del Derecho como ciencia:

• Escuela Racionalista del Derecho
• Escuela Histórica del Derecho
• Escuela o dirección Positivista del Derecho

b) La Escuela del Derecho Racional o Escuela Racionalista:

⚬ Su origen: el Iusnaturalismo o Derecho Natural. La idea o noción de «lo justo» se alcanza mediante la facultad racional, manifestada en reflexiones y deducciones. La idea de Justicia es una fórmula metafísica, abstracta y universal. La Justicia es el principio jurídico supremo, exclusivo de la razón humana. El Derecho (natural) es construido en base a métodos racionales.

b.1.) Aspectos fundamentales de esta Escuela: (Incompletos en el original)

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⚬ Influencias: En la Revolución Francesa con el lema de: «Libertad – Igualdad – Fraternidad». En los códigos posteriores, como el Código Napoleónico (1804), el Código Austríaco (1811), el Código Alemán (1896) y el Código Suizo (1912).

c) La Escuela Histórica del Derecho: El Derecho es un hecho histórico y social. Los principios jurídicos vigentes son consecuencia de los que hubieron regido en el pasado. El hombre como ser histórico-social. El Historicismo Jurídico da importancia a la tradición, usos y costumbres, donde predomina el Derecho Consuetudinario, que se manifiesta en «el alma popular». Su método es el comparativo y el genético. Más adelante, el método de la comprensión o hermenéutica.

⚬ Antecedentes: El Ius Gentium de los romanos, basado en el consentimiento común o universal. En la Época Moderna se tiene a Maquiavelo y Montesquieu.

d) La Escuela Positiva del Derecho:

⚬ Antecedentes: Epicuro en Grecia, Ulpiano en Roma y la filosofía inglesa con el Empirismo de Thomas Hobbes y John Locke. El Positivismo solo admite el saber proveniente de la experiencia sensible y comprobable. Primero se usó en las ciencias físico-naturales y después pasó a las ciencias sociales.

Busca descubrir las leyes inmediatas de los fenómenos, hasta llegar a las leyes supremas que los rigen y explican.

En el ámbito jurídico, el positivismo considera que el Derecho es el fruto natural de las fuerzas y necesidades sociales que la impulsan hacia su transformación y desarrollo constante.

13.2. El Derecho como Norma o Ley

Da lugar a Corrientes o Tendencias Jurídicas principales, que expresan la voluntad social y el vínculo obligatorio impuesto a las voluntades individuales; «lo justo» es lo conveniente.

Tres corrientes o tendencias jurídicas:

• La corriente o tendencia utilitaria del Derecho
• La corriente o tendencia moralista del Derecho
• La corriente o tendencia de la Jurisprudencia

a) La corriente utilitaria del Derecho: La legislación busca lograr la máxima utilidad o la mayor felicidad y bienestar posible para el mayor número de individuos. Sus valores más importantes son los valores utilitarios y económicos, como la riqueza y el bienestar ciudadano. Representantes: Jeremías Bentham y John Stuart Mill (ingleses).

b) La corriente moralista del Derecho: Las leyes son un aspecto de las normas morales, basadas en los principios de la Ética, y su fin más elevado es: «obrar y buscar el bien por el bien». La Justicia es, ante todo, una virtud básica.

⚬ Antecedentes: En Grecia: Sócrates, Platón y la Escuela Estoica. En la Edad Media: los Padres de la Iglesia con la doctrina de la fraternidad y el amor universal. En la Época Moderna: Manuel Kant: el Derecho es moral obligatoria provista de coacción. Filósofos posteriores: F. Fichte y W. Hegel. Dentro del campo de la ética, el Derecho, como parte de ella, se reduce al principio «Vivir honestamente».

c) La Corriente de la Jurisprudencia:

⚬ Antecedentes: Los jurisconsultos romanos vieron al Derecho como parte de la moral: «El derecho es el arte de lo equitativo y de lo bueno». En la Época Moderna, Hugo Grocio y otros delimitaron y diferenciaron «lo justo» de lo moral y de lo útil, aunque «lo justo» ocuparía un lugar intermedio entre moralidad y utilidad.

13.3. El Derecho como Facultad

Doctrinas Políticas y Jurídicas principales: Su punto de partida es la facultad operante y potestativa del hombre, que se puede apreciar desde el punto de vista individual y colectivo.

Dio lugar a tres corrientes o tendencias jurídico-políticas:

• La doctrina individualista
• La doctrina socialista
• La doctrina contractualista

a) La Doctrina individualista: El Derecho es una facultad del hombre desde su situación individual. El fundamento y fin de las relaciones jurídicas, políticas y morales es el individuo. La organización social (leyes e instituciones) está condicionada por los intereses individuales. El Estado se limita a vigilar que los derechos individuales sean respetados (Estado gendarme).

Antecedentes: Grecia: los Sofistas y Epicuro. Época Moderna: Thomas Hobbes. Posteriormente, los filósofos ingleses Jeremías Bentham, John Stuart Mill y Herbert Spencer. Las leyes estarán siempre dirigidas a garantizar la libre acción de los individuos, siempre que no perjudiquen la libertad de los demás.

b) La Doctrina socialista: Arranca del ente colectivo o sociedad. El Estado y las leyes deben buscar el interés y la justicia para el conjunto antes que para el individuo, a fin de lograr el bienestar de las mayorías más débiles económica y socialmente.

⚬ Antecedentes: En Grecia, Platón en «La República», sustenta el gran ideal social del hombre para llegar a un Estado verdaderamente justo. Siglo XV: aparición de las Utopías con Thomas More, Thomas Campanella y otros. En el siglo XVIII, después de la Revolución Francesa, reaparece con Saint Simón y A. Comte. En Alemania, con Carlos Marx y Fernando La Salle.

c) La Doctrina contractualista: O teoría del Contrato Social. La sociedad es resultado de un acuerdo tácito (o también expreso) en el que los hombres, voluntariamente y en las mismas condiciones de igualdad y libertad natural, renuncian en parte a esa libertad, dando origen al Estado, al suponer que en la vida en sociedad encontrarán una mejor garantía y protección de sus derechos mediante el tácito consentimiento común o universal.

⚬ Antecedentes: La idea del consentimiento universal o común se encuentra en el Derecho Romano, como fundamento del Derecho de Gentes. Posteriormente la sostuvieron el holandés Hugo Grocio, los ingleses Tomás Hobbes y John Locke, el prusiano Manuel Kant y el ginebrino Juan Jacobo Rousseau, quien perfeccionó esta teoría.

⚬ Ideas importantes de la doctrina contractual:

1. El libre consentimiento en el origen y formación de las sociedades, como indicio de la naturaleza social del hombre.
2. La base primordial de las sociedades fue la Familia, que como institución jurídica ha contribuido a la organización civil y política de la sociedad y ha contribuido a consolidar el derecho de propiedad.

El Positivismo Jurídico de Hans Kelsen

14.1. La Filosofía Positiva del Siglo XIX y Comienzos del XX

El conocimiento científico se limita a la comprobación y demostración de los hechos de la experiencia, reduciendo todo a enunciados y afirmaciones de naturaleza empírica. Es una reacción contra el idealismo y el romanticismo de la filosofía alemana, que olvidó casi por completo al mundo real y concreto. La Ciencia se reduce a conocimiento de los fenómenos y sus relaciones. Niega toda posibilidad metafísica, distanciando a la Filosofía de las ciencias.

Sus antecedentes están en el empirismo inglés, en la sociología del francés Augusto Comte, en el utilitarismo de la filosofía y ciencia inglesa, y en el materialismo histórico de Carlos Marx.

14.1.1. El Positivismo Jurídico. Antecedentes

a) La Escuela de los Glosadores y los Post Glosadores en Roma, que elaboraron el «Corpus Juris Civile» del emperador Justiniano.

b) La Escuela de la Exégesis (Francia, siglo XVIII). Las políticas de la época posterior a la Revolución Francesa, que reducen la labor del legislador a sistematizar la razón y la voluntad suprema del pueblo, exponiéndola en los códigos o sistemas de normas a los que el magistrado y el jurista deben sujetarse estrictamente.

14.2. El Positivismo Jurídico de Hans Kelsen

a) El Derecho: Son las normas impuestas por los hombres en determinados lugares y tiempos, que tienen que ser establecidas por la autoridad (poder) competente. El único Derecho válido es el Derecho Positivo.

b) La objetividad o neutralidad se constituye en un requisito fundamental del conocimiento científico, incluyendo al Derecho como una ciencia social.

c) La validez de las normas jurídicas se debe al hecho de haber sido emitidas por órganos competentes mediante pasos reglamentados por normas especiales.

d) La seguridad jurídica se alcanza desde que el legislador formula normas de significación inequívoca, que conducen al principio legal «La ley es la ley». «Dura es la ley, pero es la ley».

14.2.1. La Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen. Punto de partida:

a) Pureza metodológica: Retira cualquier elemento extraño de otras disciplinas, como la Moral, la Política, la Sociología o la Religión.

b) Presupuesto: la Teoría Pura del Derecho es Teoría del Derecho Positivo.

c) «La Teoría» del Derecho es: el estudio de la norma jurídica para limitar su campo, excluyendo todo contenido normativo.

d) La Ciencia Jurídica: Estudia las normas jurídicas. El Derecho es una Ciencia Normativa. No interesa la conducta, sino el orden normativo que la regula.

e) Imputación: Es la relación lógica de atribuir a un presupuesto jurídico un efecto jurídico. Se distingue de la causalidad, que rige para las ciencias naturales.

f) ¿Qué es la norma jurídica?: Es un juicio hipotético o condicional que establece que a un determinado acto jurídico, necesariamente sigue una consecuencia jurídica o coactiva por parte del Estado.

g) ¿Qué es el Derecho?: Es un sistema u orden coactivo impuesto por el Estado, que tiene como finalidad provocar una conducta humana socialmente buscada o deseable, valiéndose de la coacción.

Se diferencia de la Moral y la Política porque el Derecho es una ciencia de medios, y la Moral y la Política son ciencias de fines y de contenidos.

h) ¿Qué es el Estado?: Kelsen identifica al Estado con el Derecho. Sostiene que el Estado es el orden jurídico mismo: «Todo Estado es siempre un Estado de Derecho», sin importar su forma de gobierno o la justicia que busque. Solamente importa el carácter coactivo de la legislación.

14.2.2. Aspectos Dinámico y Estático del Derecho

a) Estático: El Derecho en «estado de reposo» es como un sistema u orden sistemático establecido.

b) Dinámico: La Pirámide Jurídica.

Para Kelsen, el Derecho considerado en «movimiento», es decir, como «una serie de actos por los cuales es creado y luego aplicado», constituye un todo cerrado en sí. Un orden normativo estructurado conforme a relaciones lógicas de derivación, creando diversas gradaciones normativas o escalonadas jerárquicamente, en la que cada una funda su validez en la anterior, hasta llegar a una Norma Suprema o Ley Fundamental: la Constitución Política del Estado, que viene a ser la base de la juridicidad de todo el edificio normativo.

Los planos que conforman la Pirámide Jurídica son:

• Las normas constitucionales
• Las leyes o normas jurídicas generales (Códigos)
• Las leyes especiales
• Las sentencias judiciales, resoluciones administrativas e individuales

14.3. La Norma Hipotética Fundamental

Es el fundamento de validez de todo el ordenamiento jurídico positivo, porque le confiere su unidad estructural. Constituye el nacimiento del Derecho y el Estado. Kelsen lo llama «Supuesto apriorístico de la Teoría Pura del Derecho», porque permite constituir la estructura lógico-formal de su Teoría Pura, partiendo de esa única norma que no necesita demostración al ser netamente «a priori» o racional, y está constituida por los Valores y Principios de Justicia (Derecho natural).

14.3.1. La Justicia y el Derecho Natural

a) La Justicia absoluta no existe y es algo puramente idealista, porque está más allá de la capacidad racional humana.

b) Hans Kelsen se inclinó por una posición subjetivista y relativista de la justicia.

c) Valor legal y valor de justicia: Valor legal o jurídico es lo que está conforme a Derecho. En cambio, los valores de justicia son solamente subjetivos, porque no se pueden comprobar en los hechos, sino que se determinan por los ideales circunstanciales del sujeto. «Solo puedo estar de acuerdo de que existe una Justicia relativa, y puedo afirmar qué es la justicia para mí…dado que la ciencia es mi profesión, y por tanto, lo más importante en mi vida; la Justicia, para mí se da en el orden social bajo cuya protección puede prosperar la búsqueda de la Verdad. Mi Justicia, en definitiva, es la de la Libertad, la de la Paz; la Justicia de la Democracia, la de la Tolerancia» (Hans Kelsen).

14.3.2. Importancia de la Teoría Kelseniana

a. La unidad del ordenamiento jurídico: Partiendo de una norma básica o primera Constitución: La Pirámide Jurídica, donde las normas del estrato superior sirven de apoyo a las normas inferiores.

b. Incidió en el desarrollo de la Técnica Jurídica, permitiendo el surgimiento de leyes cada vez más claras e inequívocas, aportando así a la Seguridad Jurídica.

c. La coacción y la sanción, como notas distintivas del Derecho, parecen confundirse con su obligatoriedad, aunque hay normas jurídicas que, no obstante ser obligatorias, no están respaldadas por una sanción, lo que demuestra que los neokantianos, como Kelsen, identifican la idea de sanción con la de castigo, propia del Estado liberal gendarme, que solo intervenía cuando los individuos «se portaban mal». En la práctica, la coacción no es nota esencial del Derecho, sino un medio de ejecución del mismo, ya que el uso de fuerza es el último recurso que utiliza el Derecho. Al respecto, pensadores posteriores fueron estimulados por la teoría de Kelsen para replantear conceptos jurídicos como: obligatoriedad, coacción y sanción.

Filosofía, Derecho y Sociedad en el Presente

15.3.1. Cuestiones Ético-Jurídicas del Presente

Problemas vitales que deben ser legislados y que poseen un gran contenido ético. Sus soluciones las darán la Ética, la Política y las Legislaciones. «Es el Cabo de Hornos de la Ciencia Jurídica» (R. Ihering).

a) Hans Störig identifica los siguientes: el aborto, la eutanasia, la pena de muerte, el trasplante de órganos, la destrucción del medio ambiente, la extinción progresiva de muchas especies de flora y fauna, la manipulación genética, la guerra tecnológica, las conquistas jurídicas de las mujeres y de los homosexuales, el viejo problema del justo reparto de los bienes y riquezas, las relaciones entre los países industrializados y los países pobres, y el uso y abuso de los animales en la investigación.

b) Otros actuales: La globalización y sus consecuencias económicas para los países pobres y no competitivos, los nuevos límites a la soberanía de los Estados, la corrupción política y económica como problema moral a nivel interno de los Estados, como también en el círculo internacional, los fanatismos religiosos y el terrorismo.

15.3.2. La Bioética o Macro-ética

Problemas relacionados con la vida humana y sus procesos, por las consecuencias y connotaciones vitales y morales que contienen. Ej.: el aborto, la eutanasia, la ingeniería genética, el trasplante de órganos y la concepción artificial; el cambio médico-quirúrgico de sexo, la clonación y otros. Son un reto para las legislaciones por las connotaciones legales, morales y religiosas que conllevan, ya que las fronteras entre la Moral y el Derecho son inciertas y confusas. El legislador teme proponer normas que restrinjan o limiten la investigación y normas que vayan contra principios morales y religiosos y, sobre todo, contra la dignidad humana.

a) Factores que condicionan los criterios morales y jurídicos: El progreso científico-tecnológico, las nuevas situaciones políticas mundiales y los nuevos derechos, dependen de factores éticos y morales con frecuencia contrastantes, que están condicionados por:

• Las circunstancias históricas
• La condición socio-económica y política de quien la discute
• Los intereses en juego
• Las filosofías o ideologías en las que cada cual se inspira, etc.

15.4. Los Nuevos Derechos Surgidos a Fines del Siglo XX y Comienzos del XXI

Son grupos de derechos originados debido al avance científico y tecnológico, como también a las diversas políticas imperantes en el mundo.

a) Derecho a una vida sana: La contaminación atmosférica, la transformación incontrolada de la naturaleza, la extinción de muchas especies de flora y fauna, alteraciones del equilibrio ecológico, etc.

b) Derecho a la intimidad o privacidad: Irrupción descontrolada de la cibernética utilizada para la acumulación de datos acerca de la vida, los intereses y situaciones que exigen reserva acerca de la vida de las personas, al vulnerar la dignidad humana.

c) El Derecho a la integridad del Patrimonio Genético de la humanidad: Como consecuencia del desarrollo de la Ingeniería Genética: fertilización in vitro, vientre de alquiler, clonación, etc.

La Filosofía del Derecho en Iberoamérica

17.5. Miguel Reale y la Teoría Tridimensional del Derecho

Considera que el Derecho es un todo integrado y complejo de triple implicación interrelacionada.

a)La triple implicación y manifestación del Derecho: Sus aspectos o dimensiones

• Aspecto fáctico: Es un hecho económico, geográfico, natural, social, técnico, político, etc. La Sociología Jurídica
• Aspecto axiológico: que es el que confiere significación a ese hecho, en sentido de alcanzar finalidades u objetivos, el principal, la Justicia. La Filosofía Jurídica
• Aspecto normativo: Es la regla o norma perteneciente a un determinado ordenamiento legal, que representa la relación que integra el elemento fáctico con el elemento axiológico. La Ciencia Jurídica.
• La correlación entre los anteriores elementos o aspectos es siempre funcional y dialéctica, de manera así Reale llega a una solución integradora y dinámica del Derecho dentro de los límites circunstanciales de lugar y tiempo.
• El Derecho para Miguel Reale es una parte del hombre en sus relaciones intersubjetivas y dialécticas donde hecho, valor y norma se entremezclan vitalmente y solo se pueden separarpara su estudio e investigación.

Conclusiones.-

“…Quien asume una posición tridimensional, ya ha recorrido la mitad del camino en la comprensión del Derecho en términos de “experiencia concreta”, ya que incluso, cuando el estudioso se contente con la articulación final de los puntos de vista del filósofo, del sociólogo y del jurista, ya está revelando un saludable repudio a cualquier imagen parcializada o sectorial, reconociendo la insuficiencia de las perspectivas resultantes de la consideración aislada de lo que hay de fáctico, de axiológico o de normativo en la vida el Derecho…”(Miguel Reale)

17.6. Los Valores Jurídicos según Carlos Cossio

– Obra: “Teoría Egológica del Derecho”

a)Los Valores Jurídicos, siempre se sujetan al principio de alteridad o bilateralidad. Porque la norma jurídica se refiere a una pluralidad de sujetos que indica comportamiento interpersonal. Cossioconstruyó el “Plexo de Valores Fundamentales” jerarquizados en orden ascendente partiendo desde los valores inferiores hasta los valores superiores en el siguiente orden y que constituyen la Tabla de Valores jurídicos mas general y sencilla:

b)1ro. El Orden, valor de coexistencia. Su desvalor es laAnarquía.

c)2do. La Seguridad, la claridad de las leyes y la infalibilidad de las sentenciasjudiciales.-Desvalor: la Inseguridad jurídica.

d)3ero. El Poder, valor de subordinación querecaesobrelajerarquía contenida en la coexistencia humana. Su desvalor es la Impotencia.

e)4to. La Paz, coexistencia armónica es un valor jurídico de coordinación. Su contra-valor: la Discordia.

f)5to. La Cooperación, conveniencia recíproca, existencia mutua, concurrencia de conductas y voluntades. Su desvalor: la Masificación.

g)6to.La Solidaridad, recae sobre la existencia en cuanto suerte común, cercanía y altruismo, es un grado de sociabilidadpor “la unión en el nosotros” dentro de la vida en comunidad. Su contravalor es el aislamiento y la indiferencia.

h)7mo.La Justicia,razón de ser suprema de la coexistencia humana, está presente en todas las tablas de valores; en sentido axiológico Justicia y Derecho vienen a ser lo mismo. La Justicia es el Valor Central.

Tema.- Principales ideas y enseñanzas cristianas que influyeron en el Derecho

a.Importancia de la buena fe y de la equidad en los contratos y las obligaciones.

b.Rehabilitación de la mujer como esposa, madre y compañera.

c.El rechazo del uso de la violencia y la severidad de las penas.

d.La Justicia divina por encima de la Justicia humana. La Fe.

e.La dignidad de la persona humana que se traduce en el respeto por la vida, repudio al aborto, repulsa hacia los combates sangrientos de los gladiadores, al homicidio y suicidio: La vida es un don divino.

f.El rechazo del uso de la violencia y la severidad de las penas.

Tema.- Segunda Conclusión

Segunda.- Los diferentes enfoques o puntos de vista del Derecho.

Siendo el dinamismo y el cambio como caracteríscas esenciales de la vida humana, y teniendo en cuenta que dichos cambios se dan desde dos vertientes: una personal y la otra social o colectiva; se observa que en el mundo humano el Derecho surge como un elemento ordenador de la vida social y comunitaria, con normas de vigencia permanente denominadas derechos humanos o naturales, por ser inherentes a la esencia humana misma; estos derechos que son inalienables, irrenunciables e imprescriptibles, han dado lugar a una apreciación de las diferentes formas o actitudes a partir de las cuales el ser humano ha percibido o enfocado el mundo jurídico. En este sentido señalamos las siguientes aunque no son necesariamente excluyentes entre sí, pero todas ellas se han dado en diversos puntos del espacio y del tiempo.

-Ordenamientos jurídicos teocéntricos.- Consideran que las normas de convivencia humana y la Justicia provienen de un Ser Superior, al cual los hombres deberán acomodarse de forma leal y voluntaria. Históricamente el llamado teocentrismo jurídico se manifiesta en la herencia literaria que nos han legado las culturas bajo la forma de Códigos de leyes de comportamiento personal y social, que según sus creencias fueron promulgadas con la intervención divina y eran de validez universal e inviolable y de obediencia inmediata; como por ejemplo El Código Hammurabi y otras normas existentes en otras culturas como la islámica, la judía, la china, la egipcia, la persa, la cristiana, etc. Posteriormente en la época moderna el teocentrismo jurídico resurge con el llamado “origen divino del poder de los reyes”.

-Antropocentrismo jurídico, que considera al hombre como fuente suprema y ultima del Derecho y de la Justicia. Un ejemplo claro está en los ordenamientos jurídicos de antigua cultura clásica greco- romana. El antropocentrismo jurídico presenta su variante optimista en John Locke y Juan Jacobo Rousseau y su variante pesimista en la filosofía de Thomas Hobbes. (Época Moderna).

– El determinismo jurídico, proviene del naturalismo o positivismo exagerado, en el que la libertad humana se reduce a una mera concurrencia de fuerzas naturales inherentes a todos los seres biológicos incluyendo al hombre, donde la libertad, base fundamental del Derecho y la Justicia, es solo un enunciado idealista e inexistente. Presenta variantes como el evolucionismo socio- jurídico de Charles Darwin y Herbert Spencer, siendo Spencer quien trasladó a la vida social las teorías evolutivas de Darwin, teorías que consideraban a la humanidad como un ente colectivo que se encuentra sometiendo a leyes evolutivas similares a las de la naturaleza, y enseñando que el progreso y desarrollo social (evolución) se dan gracias a la gradual adaptación del organismo colectivo o social a las condiciones de subsistencia y supervivencia; por lo que el Derecho es un elemento más de la evolución de dicho organismo social encaminado hacia su perfección, donde las libertades individuales no tienen razón de existir.

-El nihilismo jurídico.- Suprime todo elemento axiológico del Derecho, cuyo contenido ético desaparece para dar paso a la dimensión técnica en el funcionamiento de la vida social, a la que llaman “ingeniería social”; perdiendo el Derecho su contenido y dirección axiológica que es fundamental, ya que no puede existir un Derecho sin valores como: la justicia, la paz, la seguridad jurídica, la solidaridad y otros. Representantes de esta postura son los juristas escandinavos como Alf Ross y otros. Otros representantes del nihilismo son los filósofos existencialistas como J. Paul Sartre, que niegan toda normatividad que ponga límites y obstáculos a la libertad humana, quedando el Derecho, reducido a términos de fuerza y autoridad.

-La actitud humanista en el Derecho, admite la realidad ontológica del ser humano como criatura proveniente de la naturaleza pero dotada de capacidades específicas que la colocan por encima de los demás seres vivos; características que se hacen patentes en la vida en sociedad, en la cultura como realización de valores, entre ellos los valores jurídicos, y otras múltiples aspiraciones humanas que en su conjunto expresan la innegable espiritualidad de la raza humana. Dentro de esta actitud, citamos como un ejemplo a la visión que tuvo y tiene la “Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y sus respectivos posteriores Pactos”.

Tema.-Sexta Conclusión

Sexta.- Las características esenciales del Derecho expresadas en su definición real o descriptiva.

El sentido básico de la realidad jurídica como una parte de la realidadsocial y cultural es su finalidad y su referencia a la persona humana como dignidad y libertad, tema central y de referencia necesaria para toda regulación jurídica; por lo que se deberán enfatizar los siguientes aspectos y condiciones para que exista un auténtico Derecho:

Que existe una conexión directa entre la norma jurídica y el fin social que persigue, por lo que dichas normas son siempre de cumplimiento obligatorio.

El carácter social de todo ordenamiento jurídico supone la intersubjevidad o alteridad, o la llamada también, bilateralidad; porque el Derecho no se puede comprender ni justificar si no existe pluralidad de sujetos, ya que siempre hace una referencia a “otros” aunque en algunos casos pareciera dirigirse a un solo sujeto.

Toda norma jurídica es siempre imperativa porque es un mandato de obligatorio cumplimiento; aunque sea susceptible de ser violada o vulnerada debido a la libertad del sujeto.

Como enseña el Prof. Reale, la realidad jurídica es tridimensional porque comporta tres elementos esenciales que no pueden ser obviados: el elemento social y cultural; el elemento fáctico o de los hechos y el elemento axiológico o de los valores que busca.. Estos tres elementos interactúan en todo Derecho y se los considera separadamente solo con la finalidad de análisis y estudio.

El fin supremo del Derecho es la Justicia, con miras al Bien Común y la Certeza y Seguridad Jurídicas. No se identifica con la Ética o Moral, pero tampoco se excluyen entre sí, y siempre está condicionado por la realidad histórico-social del momento de su creación.

– Una definición real o descriptiva del Derecho a nuestro criterio será : “ El Derecho es el conjunto ordenado y sistematizado de normas de comportamiento social, dirigidas a un grupo concreto, políticamente organizado, en un momento histórico y en un lugar determinado, que emana de quien ostenta legítimamente el poder, con el objetivo de regular de forma obligatoria todo el funcionamiento y la organización social; para viabilizar y posibilitar los fines considerados valiosos y necesarios, de maneraque todos los miembros que conforman el grupo, encuentren a través de sus normas los medios necesarios para su desarrollo y perfeccionamiento como personas , desarrollo integral que sería imposible de lograr aisladamente.

Tema.-Séptima Conclusión

Séptima.- Diversas nociones epistemológicas del Derecho desarrolladas por las corrientes del pensamiento filosófico.Estas posturas epistemológicas fraguadas en el seno de las diversas doctrinas filosóficas a lo largo de la historia, nos permiten acercarnos y responder qué sea el Derecho. Las principales han sido las siguientes.

-Nociones Morales del Derecho, son las que reconocen que el Derecho es sobre todo Juscia o Lo Justo, asignándole una función moralizadora de la persona, e integradora de la comunidad, bajo la pauta principal que proporciona otro valor jurídico social: el Bien Común . La obligatoriedad que nace de la Justicia, viene a ser exigencia ontológica que conduce al ser humano a su desarrollo y perfección, al extremo de que toda obligación moral, desde el momento en que nace, se convertirá además en obligación jurídica; como ejemplo citamos las enseñanzas de Sócrates en la antigüedad y la filosofía jurídico-moral de Santo Tomás de Aquino, insigne representante de la filosofia cristiana.

– Nociones racionalistas del Derecho, consideran que la realidad última del derecho, es la de ser un orden normativo estructurado racionalmente, y que los contenidos jurídicos básicos provienen y se deducen de nuestra de la facultad racional, para llegar a construcciones jurídicas axiomáticas de naturaleza lógico-deductiva. Su máxima expresión la encontramos en la filosofia de Manuel Kant y gran parte de los filósofos modernos.

-Nociones empíricas del Derecho, que en general reconocen que la realidad última y germinal del Derecho se encuentra en la vida social e histórica de los pueblos. Para estas tendencias, el Derecho es una realidad fáctica localizada en diferentes puntos del espacio y el tiempo, que es captada por las experiencias que nos proporcionan el mundo real y social, y cuyos datos se organizarán gracias a lafacultad cognoscitiva e intelectiva del ser humano. Entre muchos autores se destacaron Montesquieu, Hobbes, Marx y Savigny.

-Nociones voluntaristas del Derecho, reconocen que la realidad básica del Derecho se encuentra en la voluntad de la autoridad plenamente constituida, por lo que antes que todo, el Derecho es creación del Estado y la actividad del jurista se reduce al estudio descriptivo de esas normas, porque no puede influir en ellas. El voluntarismo jurídico está presente en todos los juristas que caminan por la senda del positivismo jurídico, como también, en aquéllos que centran su estudio en su aspecto puramente formal, sin críticas ni anhelos de transformación. Un clásico sostenedor de esta tendencia fue Hans Kelsen.

– Nociones axiológicas del Derecho, existen otras nociones acerca de la realidad última del Derecho como la expuesta por el filósofo argentino Carlos Cossio, quien encuentra la realidad última del Derecho en la vida humana viviente, en el transcurrir de la existencia individual de cada persona, orientada hacia determinados valores cuya piedra angular es la Justicia.

Tema.- Tecnología de información y comunicación en los procesos orales.

uLas tics son un nuevo instrumento tecnológico de esta nueva era, y No debemos olvidar de las ventajas que nos brindaría el uso de las tecnologías de información y comunicación el ámbito jurídico, y creer que estas no deben estar relegadas únicamente a los informáticos o personas con conocimientos en informática.

uComo disciplina tenemos la del derecho informático que es transversal a todas las áreas de la ciencia del derecho, sin embargo dentro de la estructura propia de esta área se encuentra la informática jurídica decisoria, en esta área se piensa que en un futuro las sentencias puedan ser dadas en computadoras que estén almacenadas con una base de conocimientos sobre jurisprudencia y normativa local, que aceleraría los procesos judiciales.

Desarrollo e Innovación de las tics

uComo reto profesional en el ámbito jurídico, es el de utilizar las tics en beneficio no solo de nuestra profesión, también debe estar alineada al beneficio de la justicia, para poder tener una efectiva, oportuna y con todos los preceptos de celeridad.

uEl desarrollo y evolución de las TICS permite la comunicación inmediata, directa, completa y a bajo costo, entre personas que se encuentran geográficamente muy distantes.

uestas tecnologías nos permiten poder llevar audiencia o procesos en línea, que tengamos la posibilidad de acudir a nuestra audiencia oral de forma virtual con todas las garantías de lo que implica la seguridad de la información.

uLas tics permiten mejorar el acceso a :

•La justicia

•Forjar un acercamiento con la comunidad a través del acceso a información legal, maximizar el funcionamiento de la institución judicial

•Facilitar y hacer más efectiva la tramitación de causas

•Y en general, mejorar la organización del trabajo y productividades de los tribunales, así como optimizar la calidad de la información que es producida en audiencia.

Otra ventaja que traen las tics es que permiten el ahorro de tiempo y el de recursos económicos tanto para el estado como para las personas que buscan justicia.

Sera de beneficio para las personas con problemas físicos o personas con discapacidad ya que permitiría que los procesos sean transmitas en vivo por internet.

3. Audiencia por video conferencia ´´el proceso oral virtualizado’’

uAlgunos países como argentina ya ha implementado un sistema de audiencias por video conferencia. Para el juez en materia penal, el principal objetivo de la realización de estas audiencias es evitar el dispendio de recursos humanos y materiales en el traslado de internos a la sede de los juzgados.

uColombia tiene ya implementado un sólido sistema de realización de audiencias por video conferencia en la cual solo en el primer semestre del 2017se atendió 15.857 audiencias virtuales (corte superior de la judicatura Colombia.

Conflictos y desventajas

uPor ejemplo en el Salvador, la corte suprema de justicia muestra que las suspensiones de audiencia virtuales responden en un 41% a la incomparecencia de las partes (defensores o fiscales) el 18% porque no llegan los testigos y el 6% por fallas técnicas, y lo dicho por algunos jueces de sentencia se suspenden porque no cuentan con los recursos técnicos.

uPara que las audiencias virtuales tengan un éxito total de contarse con una gran infraestructura tecnológica, esto involucra que debe realizarse una importante inversión económica por parte del estado. Pero, así, como en el caso colombiano se evidencio que es un sistema tan progresivo que si bien dentro de la oralidad acelera el proceso la videoconferencia permite tener mayor celeridad.

Conclusiones

uEl uso de las tics en los procesos orales puede ser un avance significante es decir conseguir una justicia pronta y oportuna, eficiente y eficaz, además vemos que la sociedad del conocimiento nos obliga a estar a la par de los avances tecnológicos,

utambién apreciamos que varios países ya incorporaron entre sus sistemas judiciales la realización de audiencias virtuales.

uObservamos también que se presentan varios conflictos, ya sea con la cantidad económica que se necesita para contar con una infraestructura tecnológica que permite tener salas de audiencia virtual y el de las suspensiones por ausencia de testigos y partes.