El ciclo del Derecho romano culmina con el emperador Justiniano alrededor del siglo VI d.C. Durante el siglo XIX, Europa experimenta el fenómeno de la codificación, dando origen a códigos como el francés, el español y el alemán, proceso que continuaría en el siglo XX. Desde el siglo VI hasta el siglo XII, se pierde el rastro del Derecho romano y su tradición jurídica, un período conocido como los siglos oscuros históricos, debido a la incertidumbre sobre el destino de esta tradición. Los historiadores Fitting y Conrad ofrecen sus perspectivas sobre este tema.
Fitting argumenta que la tradición jurídica romana no desapareció por completo, manteniendo cierto conocimiento de este derecho. Para Fitting, la ausencia de textos no implica la falta absoluta de conocimiento o aplicación del mismo. En contraste, Conrad sostiene que no hubo ni tradición, ni enseñanza, ni conocimiento de la tradición romanística debido a la inexistencia de textos.
A finales del siglo XI, se descubre en Pisa un manuscrito llamado la Florentina o el Manuscrito Florentino, que en realidad era el Digesto, recuperado en su totalidad. Es probable que este documento fuera redactado en Constantinopla, posiblemente por alguno de los compiladores de la Comisión presidida por Triboniano. Este manuscrito ha estado custodiado en Florencia desde el siglo XIV hasta la actualidad.
El descubrimiento del manuscrito ocurre en un momento político oportuno. En el siglo XI, el Sacro Imperio Romano Germánico se había formado bajo la idea de la unidad política, territorial, cultural, religiosa y jurídica, gobernado por un solo emperador. El emperador había establecido un vicariato en Italia, a cargo de la Condesa Matilde, quien gobernaba el Estado mientras el emperador residía en Alemania. La Condesa Matilde residía en Bolonia, donde se encontraba una escuela donde se enseñaba el Trivium y el Quadrivium, impartidas por el profesor Irnerio. Tras el descubrimiento de la Florentina, Irnerio, por orden de Matilde, comenzó a formar juristas basándose en el manuscrito, entre los siglos XI y XII. Así surge la escuela de Bolonia, marcando el resurgimiento del Derecho romano y la tradición romanística en Europa. El Derecho común europeo se compuso entonces de derecho canónico, en menor medida derecho germánico y, fundamentalmente, derecho justinianeo o romano.
La Escuela de Bolonia y los Glosadores
La escuela de Bolonia se compone de glosadores, ya que Irnerio y sus discípulos seguían el modelo de realizar glosas, es decir, pequeños comentarios interlineales o marginales. La función de las glosas era aclarar el significado de un concepto o traducir una palabra. Los glosadores trabajaron de esta manera debido a la mentalidad de los estudiosos de la Edad Media, influenciada por la teología y la falta de actitud crítica. Por ello, Irnerio y sus discípulos trataban el texto jurídico con respeto, considerándolo la máxima autoridad. Al igual que un texto religioso como la Biblia no podía ser cuestionado, tampoco lo era la Florentina. Los glosadores de los siglos XI y XII no se atrevían a poner en duda los preceptos que se dictaban en él. En definitiva, las glosas se utilizaban para explicar el significado de los textos, pero no para corregirlos o cuestionarlos.
No se puede precisar con exactitud cuándo comenzó la escuela ni la etapa de los glosadores, pero convencionalmente, se considera que duró hasta el año 1250, es decir, cerca de cien años, abarcando todo el siglo XII y la primera mitad del siglo XIII. La escuela de glosadores llega a su fin tras la realización de la Glosa Magna de Acursio, una recopilación de todas las glosas realizadas en y por la escuela.
Postglosadores o Comentaristas
Después de los glosadores, irrumpieron en la historia del Derecho los postglosadores o comentaristas. Esta nueva escuela se extiende desde la segunda mitad del siglo XIII hasta todo el XIV. Los comentaristas no se limitaban a hacer pequeños comentarios, sino que realizaban extensísimos comentarios de textos sobre diversas materias jurídicas. De hecho, se les considera los primeros autores de libros jurídicos. Al principio, las diferencias entre glosadores y comentaristas eran cuantitativas, ya que la mentalidad de los primeros comentaristas seguía siendo acrítica e influida por la teología. Sin embargo, en comentarios tan extensos, era difícil evitar la inclusión indirecta de nuevas doctrinas y pensamientos subjetivos de los comentaristas. De hecho, en estos libros se encuentran las primeras opiniones jurídicas y los primeros juicios de valor sobre lo analizado, marcando un distanciamiento cualitativo entre comentaristas y glosadores. No obstante, este cambio no es definitivo, y la gran revolución del pensamiento no se produciría hasta la llegada del Renacimiento.
Los estudiantes formados en Bolonia, una vez obtenida la licenciatura o “licencia docenci”, regresaban a sus ciudades de origen, propagando así el Derecho romano en toda Europa, aplicando la tradición romanística para resolver los conflictos.
El Renacimiento y el Humanismo Jurídico
Desde el punto de vista intelectual y cultural, el Renacimiento supuso una ruptura total con la mentalidad de la Edad Media, caracterizada por la falta de crítica y la influencia de la religión. El ser humano adquiere protagonismo frente a Dios, no implicando un abandono de la religión, sino una proclamación de la autonomía vital. Todos los actos estarán marcados y basados en la razón. El hombre controla su propia vida y puede decidir autónomamente. En el ámbito jurídico, el intérprete estará siempre por encima del texto. Debido al humanismo jurídico, el Corpus Iuris Civilis será objeto de debate y se podrán cuestionar sus preceptos. Las creaciones jurídicas serán analizadas de manera crítica, y la difusión, conocimiento y eficacia de los textos jurídicos será cada vez más óptima gracias a la aparición de la imprenta. Entre los humanistas de especial importancia destacan Doneau y Cuyacio, miembros de la Escuela Culta humanística. Con la llegada del Humanismo, el Mos Itallicus que predominaba en Bolonia pierde protagonismo por la imposición del Mos Gallicus como costumbre jurídica.
Iusnaturalismo Racionalista
Con el Humanismo también comenzó la escuela del iusnaturalismo racionalista (siglos XVII – XVIII), fundada por el holandés Hugo Groccio. Europa ha conocido tres tipos de Derecho Natural a lo largo de la historia:
- En la Antigüedad, Grecia: el iusnaturalismo de la physis o de la naturaleza.
- En la Edad Media: el iusnaturalismo vinculado a la divinidad.
- En la Edad Moderna: el iusnaturalismo de la razón.
En la escuela fundada por Hugo Groccio, aquello que esté de acuerdo con la razón tendrá validez como derecho y podrá aplicarse. El primer problema que se encuentra es la indeterminación de aquello que ha sido dictado por la razón, ya que la misma es subjetiva y, por consiguiente, sus preceptos cambian según la sociedad y cada persona posee la suya propia. Sin embargo, para Groccio, las exigencias y los preceptos normativos derivados de la razón, como facultad intelectual humana, serán inmutables en el tiempo y en cualquier lugar, tanto en lo positivo como en lo negativo. Dicho derecho será universal, válido en todo lugar e inmutable por estar basado en la razón.
Los Humanistas del siglo XVII dan por válidos los preceptos recogidos en el Corpus Iuris Civilis por guardar relación con el pensamiento racional, propio del ser humano. Los humanistas definen al Corpus Iuris Civilis como la ratio escrita y la fuente universal de la juridicidad. Es decir, los juristas humanistas de este siglo sienten respeto y admiración por el Derecho justinianeo o romano. Durante el siglo XVIII predominó el humanismo racionalista especulativo, pues se piensa que el Derecho romano está anclado en el pasado y en la historia, impidiendo el progreso y la consecución de la libertad, la igualdad o la fraternidad. Todo ello serán semillas de ideas revolucionarias y de las propias revoluciones (francesa por ejemplo). Aun así, tras producirse la revolución francesa en el siglo XVIII, en el ámbito del pensamiento jurídico, el racionalismo entra en decadencia y aparece en escena la figura de Gustav Hugo.
Escuela Histórica del Derecho
Gustav Hugo fue un profesor de Derecho romano y civil, que ha pasado a la historia por ser el maestro de Friedrich Karl von Savigny. Hugo es la primera persona que manifiesta oposición y critica la corriente racionalista. Gustav Hugo considera que la razón no puede determinar la forma y el contenido del Derecho, ya que ni siquiera se ha determinado qué es y qué no es razón. Savigny fue alumno de Gustav Hugo y fundador de la escuela histórica del Derecho, sentando el precedente de la codificación jurídica. Para Savigny, el Derecho no es y no puede ser un producto de la razón universalmente válido, sino que proviene de la historia. Por lo tanto, el Derecho será histórico y mutable, al igual que la propia historia.
El derecho es cambiante porque proviene del espíritu o el pensamiento del pueblo, y el pueblo cambia continuamente de pensamiento, por lo que el Derecho es evolutivo. Para Savigny, el espíritu del pueblo es la suma de todo lo que conforma un pueblo espiritualmente y no es material: costumbres, ideas, folclores… Este pensamiento condujo a pensar que la Ley no era la principal fuente del Derecho, sino la costumbre, que es la forma más fiel y espontánea que tiene el Derecho de manifestarse, conforme al espíritu del pueblo. Savigny, por tanto, mantiene una postura antilegalista, aun así, él no rechaza la Ley como fuente del Derecho, sino el hecho de que la misma proviene de la razón y que se caracteriza por ser abstracta. Además, la razón no debe constreñir al pueblo, sino que su espíritu debe mantenerse plenamente libre.
Hacia el año 1830, los seguidores de Savigny se plantean el sentido o la verdadera función de la ciencia del Derecho. Los mismos, dicen que tenemos que las disposiciones normativas deben formarse extrayéndolas del pensamiento o el espíritu del pueblo, dando lugar a un nuevo sistema jurídico. En Alemania llevaban unos siete siglos rigiéndose por el Corpus Iuris Civilis hasta la aparición del BGB. A partir de este momento, los juristas llegan a la conclusión de que el pueblo ya había asumido dicho Derecho como suyo. La postura de los juristas anclados en el ala de los germanistas, consideran que el Corpus Iuris Civilis no es un derecho autóctono sino que la tradición jurídica alemana es muy anterior al siglo XII. Por otro lado, la postura de los juristas anclados en el ala romanista triunfó porque consideraron que para formar el BGB, debían plasmarse todos aquellos conceptos jurídicos del Corpus Iuris Civilis que estuvieran arraigados en el espíritu del pueblo. Esta postura se conoce como Pandectística y debido al triunfo de esta última, el BGB está influido claramente por la escuela histórica Pandectística.