Interpretación de la ley y positivismo jurídico:
Durante el movimiento ilustrado el papel del juez se ve limitado , este pasaría a ser un mero aplicador de la voluntad del monarca. Hay pensadores que establecen la separación de poderes y sientan bases del papel de los jueces. Durante ña revolución francesa esto se acentúa y muchos siguen pensando que los jueces son meros aplicadores del derecho.
Uno de los objetivos de la revolución francesa era la codificación pero no pudo llevarse a cabo debido a la inestabilidad política. Más tarde se elaboró el código napoleónico. La función de los jueces seria simplemente aplicar el derecho codificado ,pero nunca establecer su propio derecho. El juez no sólo no estaba autorizado a dictar disposiciones, sino que ni siquiera lo estaba a interpretar la ley.
En caso de que considerara imprescindible una interpretación, debía dirigirse al poder legislativo. Para ello se crearon los référé législatif, que eran protocolos facultativos que otorgaban a los jueces a que, suspendiendo el fallo, pidieran aclaraciones a la Asamblea legislativa cada vez que creyese que la ley no ofrecía una respuesta clara a un caso concreto. Tribunal de Casación tenía como misión velar rigurosamente por el respeto al texto de la ley. El Tribunal debía anular toda sentencia que contraviniera expresamente el texto de la ley. Esta institución presupónía, pues, que la única tarea del juez consistía en observar estrictamente lo dispuesto en la ley. Las normas deben aplicarse mecánicamente , descubrir sentido propio de las palabras y el sentido del código. Bentham filosofo del Siglo XIX estaba de acuerdo en la codificación del derecho. No creía en la producción judicial del derecho (common law), para el era necesario que los jueces aplicasen un derecho ya existente y que los ciudadanos supiesen las consecuencias de sus comportamientos. Con la codificación francesa nace la escuela de la exégesis que sostuvo que la interpretación de la ley seria mecanicista, el jurista seria como un robot que aplicase el derecho sin lugar a ningún elemento creativo. El principio de separación de poderes representa la figura de la primacía del legislador estatal , solo el puede crear derecho, el juez solo debe aplicar ese derecho mecánicamente. El principio de sguridad jurídica por el cual las decisiones judiciales son prdecibles y se toman siguiendo los procedimientos establecidos. Según los exegesistas , ante cualquier controversia los jueces tenían que encontrar la solución en la ley. Ningún iuspositivista importante del Siglo XX ha sostenido esta tesis. A partir de ese momento los positivistas creen que el derecho posee lagunas y contradicciones internas y por ello el juez a la hora de realizar su función goza de discrecionalidad . Kelsen a la hora de interpretar la ley cree que todas las normas tienen que ser interpretadas conforme a normas de rango superior, la unidad del ordenamiento se basa en la jerarquía normativa. Por encima de estas normas hay una norma fundamental que da uníón al ordenamiento jurídico , esta norma es una norma presupuesta que los juristas presuponen para dar validez a todo el ordenamiento jurídico. Frente a la teoría imperativista de Austin , Hart hace una serie de criticas. No todas las normas son mandatos y no todas las consecuencias jurídicas son sanciones. Hart quiere dar una respuesta unitaria a todos los ordenamientos. Para hart el derecho es un conjunto de normas existentes e independientes de contenido ético y tiene gran importamcia el esclrecimiento de los conceptos jurídicos fundamentales. Existen las normas primarias que regulan el mundo, no sirven para diferenciar el derecho y distinguirlo de la moral y al margen de esas normas primarias están las normas secundarias que regulan el derecho,son normas sobre normas (reconocimiento,cambio y adjudicación o aplicación).
La formula Radbruch:
Gustav Radbruch fue un jurista alemán y profesor universitario. Es considerado uno de los más importantes filósofos del Siglo XX. Tras la derrota del régimen nacionalsocialista alemán se tuvieron que preguntar si se debía juzgar a los culpables conforme al derecho propio de ese régimen o conforme al actual. Gustav Radbruch creó una fórmula para solucionar esa cuestión : El conflicto entre justicia y seguridad jurídica se solucionaría dando preferencia al derecho positivo siempre y cuando la ley positiva no estableciese una injusticia tan grave que debiera ceder como Derecho injusto. Esta fórmula se dividiría en dos: 1.Fórmula de la intolerancia : las leyes positivas pierden su validez si su contradicción con la justicia alcanza un límite insoportable. 2.Fórmula de la negación: si en las normas positivas se vulnera la igualdad estas normas perderán su naturaleza jurídica.La carácterística de la formula de Radbruch es que no exige que la moral vaya unida al derecho ,es decir , las normas serán validas hasta cuando sean injustas. Cuando se traspasa un umbral, cuando son extremadamente injustas las normas pierden su validez.
Kelsen y el iusnaturalismo:
Hans Kelsen fue uno de los representantes del positivismo jurídico del Siglo XX. Kelsen proponía elaborar una ciencia de derecho, seria una ciencia normativa ,pura y descriptiva. Fue un crtico del derecho natural , niega la existencia de dos derechos (el natural y el positivo). Para el el derecho natural no puede tomarse cmo un orden jurídico moral inmutable y eterno pues a lo largo del tiempo hemos podido comprobar como cada naturalista piensa de una forma y no todos los principios morales son iguales. Los naturalistas formulan enunciados descriptivos en los que indican como deberían ser las cosas,pero no lo hacen basándose en un conocimiento científico de estas sino en un ideal que quieren conseguir (la naturaleza del hombre es esto,por lo que debería de comportarse de aquella manera) y todo lo que no cumpla con lo que ellos creen que debería ser es ilegal ¿y en que principios primordiales se basan? Kelsen además opina que si existe un ordenamiento justo de la sociedad y además este es inteligible en la naturaleza la función de los creadores de leyes positivas seria innecesaria y por lo tanto el derecho positivo seria superfluo. Para él el derecho natural seria una forma que tenemos los seres humanos para justificarnos y convertir esos valores subjetivos en principios objetivos dotándoles de verdad y convirtiéndoles en realidad. El objeto de la teoría pura del derecho de kelsen es dar respuesta a que es el derecho y como es , pero no como debe ser o como debe ser hecho. Una teoría objetiva y neutral.
Los juicios de Nüremberg . Las tres posturas ( iusnaturalismo ,positivismo jurídico ideológico, y la tercera vía):
La primera visión respalda el uso del Derecho Natural basado en principios morales que, en su opinión, perduran en el tiempo y son de aplicación a cualquier comunidad. La vulneración de estos principios morales por parte de los acusados hace que el juez solicite la condena de los acusados. Por el contrario la visión positivista duda de la universalidad e intemporalidad de los principios del Derecho Natural. En su opinión los jueces deben de huir de juzgar bajo el prisma de la moralidad y basarse en las normas jurídicas establecidas que forman un Estado de Derecho. Desde su punto de vista el conjunto de normas dictadas por un grupo respaldado por un aparato coactivo que ejerce el control sobre una población y un territorio definido puede considerarse un ordenamiento jurídico. Este hecho unido al uso del precepto jurídico «nullum crimen nulla poena sine lege praevia”, que obliga a juzgar los actos de acuerdo con las normas que regían en el tiempo y lugar en que fueron cometidos, y no de acuerdo con normas dictadas posteriormente o para un ámbito territorial diferente, constituye la base para la solicitud de absolución de los abogados. La otra vía al igual que el positivismo, pone en duda la universalidad y atemporalidad de los preceptos morales en los que se basan los principios del Derecho Natural expuesto por el Naturalismo. Así mismo recuerda al positivismo que la decisión de acatar las normas de un Ordenamiento Jurídico viene dada por unos principios morales intrínsecos al ser humano y que por lo tanto, tiene que haber un nexo de uníón entre los principios morales que aseguran la pervivencia del ser humano y las normas recogidas en el Ordenamiento Jurídico. En su opinión la vulneración de estos derechos básicos fue tan flagrante que incluso durante el régimen nacional socialista, cualquier juez podría haber condenado a los acusados en ese momento. Por todo ello el juez Ticio solicita la condena de los acusados
Betham , Austin y el utilitarismo:
Jeremy Bentham fue uno de los mas importantes precursores del positivismo jurídico. Su obra más famosa fue Una introducción a los principios de la moral y la legislación , no es una obre decriptiva es puramente reformadora. Tenia un espíritu reformista creía en la necesidad de emprender la reforma de la legislación para adecuarla a los nuevos tiempos. Este espíritu reformista define a la escuela que inspiró el liberalismo ingles del Siglo XIX : La utilitarista. Esta corriente filosófica se denomina también radical . Sus representantes como James Mill ,Jonh Stuart Mil o David ricardo eran reformadores prácticos que exigían cambios en la política y la legislación de su país. Estas reformas querrían buscar la mayor felicidad para el mayor numrto de personas.Querían que este principio teórico se aplicase a los problemas prácticos. La diferencia de Bentham con los iusnaturalistas es que el, debido a su Empirismo no concebía el concepto en el que se basa el iusnaturalismo de-naturaleza humana- no susceptible de conocimiento experimental , el creía en la existencia de una ética objetiva fundada en un principio objetivamente válido y científicamente verificado , del cual podrían deducirse todas las reglas del comportamiento humano ,este principio sería que todo homhre persigue su propia utilidad y a través de esta ética el hombre podría conseguir la mejor manera lo que le es útil. Según Bentham debía hacerse aquello que maximice la utilidad y por utilidad se entiede cualquier cosa que produjese placer o felicidad y evitase dolor o sufrimiento. Elaboró criticas al common law, es decir, a la producción judicial de derecho .El derecho inglés es un derecho que no esta codificado y su desarrollo se confía esencialmente a los jueces. Este tipo de derecho produciría falta de certeza ,Los ciudadanos no pueden preveer las consecuencias de sus acciones . El juez al elaborarla sentencia estaría aplicando el derecho de forma retroactiv pues estaría creando una norma nueva que se aplicaría a un caso anterior. Los jueces se basarían en la analogía de casos anteriores para aplicar el derecho, pero no en el principio de utilidad teniendo en cuenta los inetereses en juego. Por otro lado el pueblo no puede controlar la producción de derecho de los jueces , mientras que si el derecho fuese creado a través de leyes aprobadas por el parlamento su produccióm podría ser controlafo por pueblo. Bentham exigía para la creación de un código cuatro requisitos: utilidad , plenitud,posibilidad de conocimiento y justificación. Un código útil que proporcionase la mayor felicidad al mayor nuumero de personas , que no tuviese lagunas normativas , redactado en términos claros y precisos para que todos los ciudadanos pudiesen conocerlo y que fuese acompañado de una motivación que explicase la finalidad que se pretende alcanzar.Austin fue discípulo de Jeremy Bentham , creó una nueva ciencia llamada Analytical Jurisprudence. Su función es meramente descriptiva y su método consiste en analizar los conceptos comunes a todos los ordenamientos jurídicos. Hace una distinción al igual que Bentham en el derecho que es y el derecho que debe ser , pero su teoría se centra exclusibamente en el derecho positivo, el derecho que es. La función de su teooria es meramente descriptiva y su método consiste en analizar los conceptos comunes a todos los ordenamientos jurídicos. Para Austin las normas jurídicas son mandatos emanados de un soberano y dirigido a unos súbditos en el seno de una sociedad políticamente independiente y en caso de incumplimiento de dicho mandato estará prevista una sanción. Para el el criterio moral es el principio de utilidad los mandatos de ese soberano debían cumplir con las exigencias de ese principio pero si no lo hacían no dejaban de ser normas jurídicas
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Factores que contribuyeron a la aparición del positivismo jurídico:
El postivismo jurídico es una corriente de pensamiento empirista y antimetafisico que alcanza su madurez y triunfo intelectual en el Siglo XIX. Tiene como representantes a ciertos autores como Jeremy Bentham , Jonh Austin , Herbert Hart etc..Se trata de un pensamiento por el cual el sujeto tiene una actitud pasiva y receptiva de la realidad , el sujeto conoce y no construye el objeto, también se caracteriza porque el mundo solo puede ser captado por los sentidos y lo único que tiene validez universal son las relaciones causales entre los fenómenos. Los factores que contribuyeron a la aparición del positivismo jurídico son cuatro.
1-Secularización de la cultura occidental
A lo largo de la Edad Media el cristianismo fue el fundamento de toda la cultura occidental, al comienzo de la Edad Moderna se debilitó la autoridad de la iglesia y empezó a incrementarse la autoridad de la ciencia.La expansión del conocimiento científico fue una revolución en la forma de entender la realidad, cambiaron las acitudes mentales.
2-Filosofía positivista
La filosofía positivista tuvo gran importancia en el Renacimiento y concedíó gran importancia a los estudios seculares de la ciencia y el humanismo. El positivismo filosófico aporto el rechazo a toda metafísica y por lo tanto al derecho natural. Auguste Comte en la primera mitad del Siglo XIX invento la palabra positivismo para designar su sistema filosófico por el cual solo podía alcanzarse un conocimiento adecuado empleando un método científico empírico. Negaba que pudiese haber un conocimiento a priori mas allá de la observación . Se aplicó el positivismo filosófico al derecho cenado una corriente caracterizada por la negación del derecho natural y admisión de un derecho positivo como único derecho.
3-Aparición del historicismo :
El historicismo fue una corriente de pensamiento que encontró en la escuela histórica del derecho su culminación y fue fundada por Friedrich Carl Von Savigny. Para Savigny el derecho no surge al arbitrio del estado ino del espíritu del pueblo,. El único derecho es aquel que surge dentro de la historia de un pueblo y nunca de elucubraciones racionales de filósofos, entonces el nombre de derecho solo puede aplicarse legítimamente al derecho positivo. El hombre el derecho y la razón son productos históricos. Un derecho natural que se mueva fuera de la existencia de un pueblo que se encuentre duera de la historia es algo impensable.
4-Estatalización del derecho:
La sociedad medieval era una sociedad pluralista formada por diferentes grupos sociales y cada uno tenia su ordenamiento jurídico y el derecho era producto de la sociedad civil. Cuando nace el estado moderno la sociedas pasa a ser monista y se produce la monopolización de la producción jurídica por parte del estado. Se aprobaron códigos y se unificó el derecho. Así se pudo dotar a la ley como fuente de derecho , por el cual el estado pudiese intervenir en la vida social. Los códigos tendrían plenitud de su regulación no dejando casos sin resolver, no contendrían contradicciones internas , serian claros y sencillos y se elaborarían de tar forma que no fuese necesario acudir a factores exterbis para resolver problemas de derecho.
Carácterísticas de la escuela de la exégesis:
La escuela de la exégesis nace en los inicios del Siglo XIX en Francia . Es producto de la codificación, que supuso una reforma del derecho introduciendo la soberanía estatal , igualdad jurídica y separación de poderes. Sus representantes fueron Duraton , demolombe y tropolong. Esta escuela debe su nombre a la técnica que adoptan los juristas que se limitan a exponer e interpretar (exegesis) los nuevos códigos. Las características fundamentales de esta escuela son:
1-Los exponentes de la escuela exegética no niegan la existencia del derecho natural pero devalúan su importancia ya que , los principios absolutos que establece el derecho natural son vagos y pueden ser determinados por el derecho positivo que es al que debe de acudir el jurista. Para Dembolombre aunque exista un derecho natural es irrelevante hasta que no sea introducido en la ley. El juez unicamente debe apoyarse en la ley para resolver cualquier controversia.
2-Concepción rígidamente estatalista del Derecho:
Son unicamente jurídicas las normas establecidas o reconocidas por el Estado,niega el derecho natural y cualquier tipo de derecho positivo no establecido por ley, como el derecho consuetudinario, el judicial y el científico.
3-La interpretación de la ley está fundada en la voluntad del legislador:
Si el único derecho es el establecido en la ley, entendida como manifestación de la voluntad del estado, entonces es natural concebir la interpretación del Derecho como búsqueda de la voluntad del legislador cuando tal voluntad no se desprenda del mismo texto (laguna,oscuridad)
4-Culto a la ley :
el interprete debe estar rigurosamente subordinado a las disposiciones de los artículos del código.
5- Argumento de autoridad:
se trata del intento de demostrar la justicia o la verdad de una proposición recurriendo a la afirmación de un personaje cuya palabra no puede ser puesta en discusión.