El Debate sobre la Relación entre Derecho y Poder Político
1. La Época Antigua
En la época antigua ya existían claras preocupaciones acerca de las relaciones entre el fenómeno del poder y el fenómeno jurídico. Las reflexiones iusfilosóficas del momento oscilaban entre aquellas que atribuían un fundamento divino al derecho y las que afirmaban un origen contractual de las leyes, pero principalmente se basaban en buscar principios de justicia válidos para hacer frente al despotismo y la arbitrariedad de los gobernantes. Estas doctrinas y reflexiones han influido en el panorama filosófico-jurídico de los siglos posteriores.
2. La Tesis de la Radical Contraposición entre el Derecho y el Poder
La visión del derecho como una realidad contrapuesta e independiente del poder tuvo su momento de esplendor durante la Edad Media europea. Durante estos siglos (V al XV) el poder político se vio seriamente fragmentado y disperso, por lo que predominaron valores religiosos como compensación, haciendo surgir el problema del origen y fundamento de las leyes enmarcado en la concepción teológica del orden del universo.
La corriente que dominó el pensamiento filosófico medieval fue la escolástica, cuya idea central era la noción de orden: el universo es creado por Dios y cada criatura tiene un lugar designado por la divinidad. Existe también unas leyes naturales (derecho natural) cuyas funciones son ordenar las relaciones sociales con independencia de la voluntad de los hombres. Este derecho natural consiste para los escolásticos en el verdadero ordenamiento jurídico, mientras que las leyes ordenadas por los gobernantes se consideran derecho de una manera derivativa.
El fundamento último de validez de las normas jurídicas positivas que regulan de forma efectiva la vida social no reside en la autoridad que las dicta, sino en el orden natural del que emanan los principios de justicia. El poder es concebido como la instancia que promulga y da forma al derecho positivo, que solo deviene tal en cuanto deriva del derecho natural. Esta postura iusnaturalista es un reduccionismo idealista que hace oscurecer la relación real entre el derecho y el poder. La escolástica medieval pretendió dotar al derecho de una fundamentación trascendente para desvincularlo del fenómeno del poder. Se presentaba al derecho, pues, como una derivación del orden inmutable impuesto por la divinidad. Esta contraposición (derecho derivado del orden divino y el poder humano) dominará el pensamiento jurídico hasta la época moderna.
3. La Doctrina de la Complementariedad del Derecho y el Poder
El planteamiento anterior de la relación entre el poder y el derecho cambia en la modernidad. El moderno pensamiento jurídico-político centró su trabajo en construir un original relato acerca de la naturaleza del poder político y el derecho, basado en la razón y no en la fe.
Para entender esta transformación hay que atender a dos ideas básicas: el concepto de soberanía y la noción de pacto o contrato social.
En el Renacimiento se inicia el camino para concebir a las leyes como derivación de la voluntad humana sin intervención alguna de la divinidad. Pero es Bodino quien se adentra en un moderno concepto de soberanía y de una nueva forma de entender las relaciones entre el poder y el derecho. La idea de soberanía asienta el principio según el cual los monarcas absolutos gobiernan sobre respectivos territorios sin reconocer poder superior alguno. Las leyes, por tanto, son el principal instrumento de dominio del poder soberano.
Esta desvinculación del derecho de la voluntad divina o de la razón supone un riesgo para el soberano, que deberá encontrar nuevos criterios de legitimidad para eludir una identificación entre derecho y poder, es decir, para evitar que sus mandatos sean considerados como meros imperativos de su voluntad. Esta cuestión llevó a plantear la búsqueda de nuevos fundamentos para el poder político y sus leyes.
Como consecuencia de lo anterior, el pensamiento político burgués construyó una teoría que ocuparía un lugar fundamental en la filosofía política de la modernidad: la teoría del contrato social. Esta doctrina, de la cual destacan filósofos como Hobbes o Kant, explica el origen de la sociedad y del poder político mediante la ficción de un pacto celebrado entre individuos libres e iguales que albergaba la finalidad de terminar con la situación de enfrentamiento en la que vivirían los hombres en un anterior e hipotético estado de naturaleza.
El poder político es creado por todos los individuos y en beneficio de todos los ciudadanos, con lo que no es un fin en sí mismo, sino un instrumento para realizar fines que les trascienden determinados por el cuerpo social del que es expresión. Mediante el pacto cada individuo autoriza a hacer las leyes en su nombre, con lo cual son vistas (las leyes) como una extensión de la voluntad de los hombres unidos por el contrato.
A partir de esta idea, la autoridad política, como el derecho que de ella emana, aparecerán en lo sucesivo como dos realidades autónomas que se complementan con fines esenciales para la comunidad. El poder político produce y respalda el derecho, garantizando su eficacia, mientras que el derecho se convierte en el instrumento de racionalización y legitimación de los mandatos del poder político.
El tema político basado desde la concepción modernista se basaba en la idea de cómo organizar una sociedad en la que se haya eliminado el enfrentamiento y la inseguridad, para mantener la libertad y la igualdad humanas. Para ello construyen el modelo ideal de una convivencia libre en la que desaparece la diferencia entre gobernados y gobernantes (soberanía popular). Las leyes así, desvinculadas de Dios y de la voluntad del soberano, se vinculan a la voluntad general y al bien común como principios fundacionales.
4. La Tesis de la Plena Subordinación del Derecho al Poder
La preocupación de la teoría política moderna ha sido construir una imagen de sociedad en la cual el consentimiento de los hombres libremente reunidos es el fundamento de todo poder. Pero existen otras teorías mucho más críticas acerca de las estructuras reales de poder y las funciones que el derecho cumple en nuestras sociedades. Son teorías que participan de una visión de la realidad social como conflicto, centran su análisis en las relaciones de dominación y explotación que le son inherentes. Estas teorías presentan al derecho como una variable siempre dependiente del poder.
Marx ha sido uno de los autores que más ha influido en estas concepciones conflictualistas. En el análisis marxista la sociedad capitalista se encuentra dividida en clases antagónicas: por un lado, la clase burguesa, poseedora de los medios de producción y políticamente dominante, y por otro el proletariado, sin más posesión que su propia fuerza de trabajo y en condiciones de explotación. Sobre esta base antagonista se crean las instituciones jurídicas y políticas (Estado y derecho) que garantizan la continuidad del modo de producción capitalista. Para lograr este objetivo el derecho debe cumplir también una función ideológica básica de neutralidad, apareciendo como servidor de los intereses generales. Pero para Marx el derecho solo sirve a los intereses de unos pocos.
Otra aportación crítica a las concepciones tradicionales del poder la encontramos en Foucault. Para este filósofo no es posible pensar la existencia de sociedades sin relaciones de poder, en otras palabras, las estrategias mediante las cuales los individuos intentan conducir la conducta de otros. El poder es omnipresente, pero no se delega o se posee, es una relación de fuerza que circula por todo el campo social con diferentes grados de concentración. El derecho en esta acepción se concibe como un conjunto de reglas y prácticas sociales profundamente implicadas en múltiples y complejas relaciones de dominación. Por tanto, la ley nace del producto de múltiples y complejas relaciones de poder. El derecho no es más que un instrumento de las múltiples formas de dominación.
Estos autores son dos referencias de las diversas teorías críticas surgidas en la época que tratan de analizar la instauración de distintas formas de dominación en nuestras sociedades.
El Debate sobre el Papel del Estado en los Procesos de Creación y Aplicación del Derecho
El nombre de Estado se aplicó de manera imprecisa a diferentes tipos de sociedades políticamente organizadas que han tenido lugar en la historia, no obstante, en sentido estricto hace referencia a la forma característica de organización del poder político nacida en la civilización occidental hacia el siglo XV, recibiendo el nombre de Estado moderno. El Estado moderno fue el resultado de diversos procesos de concentración del poder político que pusieron fin al fragmentado universo medieval. Las tradicionales formas feudales de poder dieron paso a la figura de los nuevos monarcas absolutos que concentraron en sus manos las funciones militares, fiscales y de justicia.
1. La Cuestión de la Primacía Conceptual
En nuestros días resulta complicado pensar en Estado y derecho como dos realidades separadas. Aunque se entienda el Estado moderno en relación con el fenómeno jurídico, hay que recordar que el derecho es un concepto histórico y anterior y, por tanto, independiente, no solo del Estado sino de cualquier forma de organización política. Esta consideración es el principal argumento de aquellas posiciones que tratan de hacer ver la vinculación estrecha que mantiene el derecho con la vida del hombre.
Esta idea se tambalea ante el hecho reconocido de que todo grupo humano organizado dispone de diversos mecanismos de autorregulación para hacer frente tanto a las agresiones externas como a las disensiones internas, por ello se ha regulado siempre el comportamiento mediante normas, pero no por eso significa que todos los sistemas normativos sean jurídicos. A día de hoy se entiende que el fenómeno jurídico es un producto artificial e histórico.
Desde una perspectiva ideológica, estas cuestiones basan su preocupación en defender la primacía conceptual del derecho situándolo en un ámbito autónomo del poder. A pesar de todo, el Estado, el surgimiento del Estado moderno y el derecho son realidades inseparables, no por ello identidades sustanciales, pero sí debe ser entendida como una relación dialéctica entre ambos.
2. El Problema del Control sobre los Procesos de Creación y Aplicación de las Leyes
Teniendo en cuenta las reflexiones anteriores, existe actualmente una vinculación entre la institución estatal y el fenómeno jurídico, por lo que surge de nuevo una cuestión importante: si todo el derecho es un producto del Estado. Para entender este aspecto hay que tener presente dos problemas: el problema de las fuentes del derecho estatal y la cuestión del conflicto de sistemas normativos.
A. El Problema de las Fuentes del Derecho Estatal
Hoy se admite de forma mayoritaria la existencia en el seno de nuestras complejas sociedades de una pluralidad de agentes creadores de derecho junto a los aparatos del Estado. Así las iglesias (derecho eclesiástico), la propia sociedad (derecho consuetudinario), la comunidad internacional (derecho internacional), las asociaciones y organizaciones (estatutos) e incluso los propios ciudadanos (contratos), son reconocidos como instancias creadoras de derecho junto a los ya clásicos poderes del Estado. Sin embargo, la pauta diferenciadora del derecho de los otros órdenes normativos es su capacidad coactiva, por lo que toda la normatividad social alcanzará la categoría de derecho si es reconocida y amparada por la organización estatal. Se podría decir que si bien el Estado no crea materialmente todo el derecho, todo el derecho (estatal) es creación formal del Estado ya que las reviste de su forma jurídica al incluirlas en un ordenamiento apoyado por su poder soberano.
B. El Problema de la Colisión de Derechos
Es normal en nuestra cultura afirmar que el fenómeno jurídico ha ido evolucionando desde la costumbre primitiva hasta tiempos más modernos y civilizados, con lo que el ordenamiento jurídico parece inseparable de la racionalidad del Estado. Se afirma entonces que no hay otro derecho que el creado o respaldado por la institución estatal.
La antropología jurídica demuestra la existencia de otras sociedades (por ejemplo, en África) que cuentan con organizaciones políticas diferentes al Estado moderno, pero que regulan eficazmente la convivencia mediante sistemas normativos respaldados por su propio aparato coactivo. Con lo cual no parecen haber razones para negar juridicidad a aquellos órdenes que pretenden ser jurídicos al margen de la organización estatal. Por tanto, negar la existencia de otros ordenamientos jurídicos es evitar el problema de la colisión de derechos. Se trata de un problema de voluntad política.
La Relación Institucional entre el Estado y el Derecho: La Vinculación Jurídica del Estado
El término Estado de derecho se ha convertido en una etiqueta de prestigio de amplia difusión en el lenguaje político utilizada con la finalidad de desacreditar aquellos sistemas políticos que no reúnen los requisitos canónicos para ser aceptados en el democrático concierto internacional. En la expresión es preciso diferenciar entre lo que es, desde su origen, la idea de Estado de derecho y lo que ha sido y viene siendo su concreta materialización en la realidad política.
A. La Idea de Estado de Derecho
La idea de Estado de derecho encuentra sus antecedentes más remotos en la época antigua, concretamente en aquellas doctrinas filosóficas griegas que defendían el gobierno de las leyes como medio para evitar el despotismo y la arbitrariedad del gobierno de los hombres. Ha sido constante en nuestra cultura la idea de establecer mediante el derecho unos límites a la acción del poder.
Con esa finalidad nació en la modernidad la idea de Estado de derecho como un modelo teórico opuesto al viejo Estado absoluto del Antiguo Régimen. El nuevo modelo de Estado pretendía someter al Estado a las reglas del derecho, por lo que se fundamentaba en establecer garantías jurídicas para la limitación y el control de los poderes públicos. Resulta así que el modelo teórico del Estado del derecho no es más que la pretensión ideal de someter todos los actos del Estado a las normas jurídicas.
B. Los Concretos Modelos Históricos
En principio es importante señalar el origen del que surgió el término Estado de derecho desde su matriz teórica. Tras la caída de las monarquías absolutas, la burguesía triunfante buscó adecuar las estructuras políticas a la realidad de los nuevos tiempos, por lo que el modelo de Estado giró en torno a los clásicos valores burgueses de libertad, propiedad y seguridad. Surgió así el Estado liberal de derecho, cuyos rasgos principales son:
- Reconocimiento y garantía de ciertos derechos y libertades fundamentales. Es esta una exigencia que responde a las clásicas aspiraciones burguesas de autonomía, seguridad y libre disfrute de la propiedad privada.
- Imperio de la ley como expresión de la voluntad popular. Implica el sometimiento de todos los poderes del Estado al ordenamiento jurídico, lo que significaba la primacía absoluta de la ley, entendida como producto de la libre participación de todos los integrantes del grupo social (en la práctica quedaban excluidos de participar gran cantidad de ciudadanos por el sufragio censitario).
- Separación de poderes. Surgida de la idea de Montesquieu, supone la división del mismo en los ya clásicos tres poderes: legislativo, ejecutivo y judicial.
Este conjunto de técnicas se ha mantenido hasta nuestros días como rasgos definitorios básicos del Estado de derecho. Es en el siglo XX cuando se añaden al Estado liberal una serie de principios que dan lugar a lo que se llama Estado social y democrático de derecho. En primer lugar, el ideal democrático, traducido en el establecimiento del sufragio universal y que se ha convertido en requisito fundamental. En segundo lugar, se ha producido el reconocimiento constitucional de los llamados derechos de segunda generación (derechos sociales, económicos y culturales) que tratan de exigir al Estado una serie de prestaciones positivas que mitiguen las desigualdades existentes entre los ciudadanos. Los derechos sociales, en su mayoría, han quedado como meras proclamaciones de principios que cuentan con una débil protección garantista. Como señala Ferrajoli, no ha habido una articulación teórica paralela del Estado social como sí ocurrió con el Estado liberal. El modelo de Estado de derecho nació únicamente con referencia a los derechos de libertad y no ha conseguido extenderse en sentido social.
Muchas son las voces que anuncian la crisis del Estado de derecho dada la contradicción entre lo que quiere ser de conformidad con la propia idea y lo que realmente es, como indica Habermas.