Derecho y Economía: Evolución y Relaciones

El Derecho está en constante interacción con otros sistemas normativos, como la moral, los usos sociales, los derechos humanos y la cultura, influenciado y afectado por ellos. Esta relación puede ser de cooperación, neutralidad o tensión. La interacción también se da entre el Derecho y la economía, con especial intensidad en nuestra época.

La Independencia de la Economía de la Filosofía Moral

A lo largo de la historia, la economía estuvo enmarcada en el ámbito de la filosofía moral. Sin embargo, a mediados del siglo XVIII, comenzó a separarse. La obra de Adam Smith presenta una ideología fronteriza en este cambio de paradigma. Un grupo de pensadores propuso la emancipación de la economía de la religión y la moral, dotándola de un lenguaje propio (el matemático) y un fundamento independiente.

Esta nueva tendencia ve la economía como una disciplina neutra, objetiva y formalizada, una ciencia descriptiva sin carácter valorativo. Los agentes económicos son considerados amorales, actuando de forma determinista según su racionalidad, sin responsabilidad por sus acciones.

Amartya Sen señaló este momento como el inicio de la separación entre la ética y la economía, y entre el Derecho y la economía. Observó el fallo de la premisa del «egoísmo definicional», que considera que el comportamiento económico racional siempre busca la maximización del interés del sujeto de forma consistente. Para Sen, esta visión de la racionalidad es simplista e ignora la reciprocidad y el altruismo en las decisiones económicas.

Liberalismo: Orígenes y Características

El liberalismo surge con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en la Revolución Francesa de 1789, en oposición al absolutismo.

• Ámbito Jurídico: El liberalismo buscaba la libertad de los ciudadanos frente al poder absoluto del Estado y el reconocimiento de libertades. La ley se orienta a la defensa de la libertad y la dignidad humana, por encima del Estado. Kant proporciona la principal fundamentación filosófica, aunque algunos ideales son impracticables. El Estado liberal debe garantizar el derecho de propiedad, fundamental en el sistema jurídico y político liberal, y proporcionar seguridad jurídica para el desarrollo económico y del capitalismo, sin intervenir en la economía.
• Ámbito Económico: Se produce la acumulación de capital y el desarrollo tecnológico, favorecido por la eliminación de la propiedad comunal y del mercado tradicional. El capital se considera un factor productivo en sí mismo.
• Ámbito Filosófico: Surge el liberalismo político, que fundamenta las bases jurídicas y económicas para el proyecto social de la burguesía. Aparece la idea del individuo como sujeto de derechos inalienables frente al Estado y al Antiguo Régimen. John Locke establece las bases de una nueva forma de entender la dignidad humana, ideologizando los derechos humanos.

Relación entre Derecho y Economía en el Liberalismo

En el liberalismo, el Estado es el mediador entre el Derecho y la economía. Existe un predominio del Derecho y la ley sobre la economía, que debe estar sometida a la soberanía del Estado-nación. Sin embargo, el Estado aparece como un «soberano ausente», sin intervenir en la práctica. Debe garantizar el funcionamiento del mercado y una infraestructura mínima, pero no busca el bienestar común, sino el funcionamiento de la ley y la economía.

Derecho y Economía en el Neoliberalismo

Neoliberalismo vs. Liberalismo

El neoliberalismo es la corriente de pensamiento que surge contra la teoría intervencionista de mediados del siglo XX, que abogaba por la intervención del Estado en la economía y políticas socialistas. Uno de sus máximos exponentes fue Hayek.

Se diferencia del liberalismo en el movimiento al que contrarrestan: el liberalismo se opone al absolutismo del Antiguo Régimen, mientras que el neoliberalismo de los años 60 surge como crítica al Estado social y de bienestar por su «amenaza a la libertad».

Bases del Neoliberalismo

Para el neoliberalismo, la institución central es el mercado, con dos conceptos límite: el mercado perfecto y el caos. El mercado tiene un funcionamiento óptimo cuando se cumplen las condiciones de competencia perfecta que garantizan el equilibrio económico.

Problemas del Neoliberalismo y el Equilibrio Económico

A) Supuestos de la Competencia Perfecta:

• Transparencia
• Homogeneidad del producto
• Racionalidad económica
• Competencia intensa
• Libertad plena

El fallo de uno de estos supuestos implica el fallo de la competencia perfecta. Dado que la transparencia y la homogeneidad son difíciles de alcanzar, la intervención del Estado se vuelve necesaria.

B) Fundamentación:

Otro problema es la propia fundamentación del sistema de mercado en tendencia al equilibrio. La contradicción radica en que, en una situación de equilibrio, no hay competencia; esta solo se da en situaciones tendentes al equilibrio, ya que la competencia es desequilibrio.

Apoyo Político al Neoliberalismo

Esta ideología fue apoyada en los años 70 y 80 por Ronald Reagan y Margaret Thatcher, reduciendo el papel del Estado al mínimo. Esta aplicación política se conoce como el Consenso de Washington, implantado a través de las políticas internacionales del Banco Mundial y el FMI, buscando regresar al orden liberal anterior a la posguerra.

Esta aplicación política causa un grave daño a los derechos humanos, ya que, según la corriente liberal, los derechos sociales, económicos y culturales no deben ser protegidos públicamente, sino que cada individuo debe satisfacerlos según su renta.

El Contrato Sexual y la Ciudadanía

Introducción: Conceptos Básicos

El patriarcado es el modo cultural de construir y producir la superioridad del hombre y la inferioridad de la mujer, generando una desigualdad social, jurídica y política respaldada por una construcción filosófica arraigada que justifica esta subordinación.

• Sexo: Características biológicas del hombre y la mujer, comunes a todas las épocas, sociedades y culturas.
• Género: Rasgos moldeados a lo largo de la historia en las relaciones sociales y asociados a un sexo u otro. Las diferencias de género cambian según las culturas y las épocas, a diferencia de las de sexo.

Ideas de los Grandes Pensadores

La inferioridad de la mujer ha sido una constante en la filosofía de los mayores pensadores de la Historia. Incluso aquellos considerados avanzados para su tiempo, como Aristóteles, San Pablo, San Agustín y Rousseau, defendieron y justificaron la subordinación de la mujer al hombre. Rousseau, por ejemplo, afirmaba que las mujeres debían recibir una educación que las preparara para satisfacer al hombre y soportar sus defectos.

El Contrato Sexual y la Ciudadanía Contemporánea

El contrato sexual es un pacto ficticio anterior al contrato social de la Revolución Francesa y la Ilustración, que reserva al hombre la actividad en el espacio público y relega a la mujer al ámbito privado.

Este contrato condicionó el contrato social de Rousseau, concebido como un «pacto de caballeros» en el que la mujer asume un papel pasivo y subordinado. El nuevo modelo político consideraba a las mujeres seres natural y racionalmente inferiores.

En la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, se diferencian dos tipos de ciudadanía que excluyen a la mujer:

• Pasiva: Miembros de la sociedad sometidos al ordenamiento jurídico y al Estado, pero sin participación individual e independiente en la vida política y social.
• Activa: Miembros de la sociedad sometidos al ordenamiento jurídico y al Estado, con participación en la dirección política, poseyendo la «ciudadanía plena», reservada a hombres blancos con nacionalidad y patrimonio mínimo.

Primeras Reivindicaciones de los Derechos de la Mujer

El pensamiento ilustrado impulsó el discurso filosófico feminista en busca de una ciudadanía equiparable a la del hombre. Destacan dos escritos:

• La Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana de 1791: Documento escrito por Olympe de Gouges, precursora del feminismo. Reclamaba la igualdad, la libertad y la fraternidad para las mujeres, así como un trato igualitario en todos los aspectos de la vida, públicos y privados.
• El Manifiesto de Seneca Falls de 1848: El movimiento feminista de EE. UU. nació en grupos antiesclavistas en el siglo XIX. Elizabeth Cady y Lucretia Mott, entre otros, se reunieron en Seneca Falls para estudiar los derechos de la mujer. Se redactó una «declaración de sentimientos» con dos bloques: la consecución de la ciudadanía civil plena y la modificación de las costumbres y la moral. Este manifiesto se enfrentó a las restricciones políticas y socioeconómicas que sufrían las mujeres.

La Conquista de la Ciudadanía Activa: El Derecho de Sufragio

La titularidad y el ejercicio de los derechos de participación política determinan el acceso a la ciudadanía plena. La idea de que las minorías deben conquistar cuotas de poder en el espacio público para el reconocimiento de sus derechos se ha instaurado desde la Ilustración.

El derecho de sufragio es la principal reivindicación del feminismo. En el siglo XIX y principios del XX, las sufragistas fueron la cara más representativa del feminismo. En España, este derecho se reconoció en la Constitución de 1931, gracias al trabajo de Clara Campoamor.

El Proceso de Reconocimiento Internacional de los Derechos de las Mujeres

El reconocimiento internacional de los derechos de las mujeres ha sido un proceso largo, comenzando con el reconocimiento de los derechos humanos inherentes a todas las personas y avanzando hacia una mayor especificación en materia de género.

• Ámbito Universal:
  • a) Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.
  • b) Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
• Ámbito Regional:
  • a) Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales del Consejo de Europa.
  • b) Convención Americana de los Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos.
  • c) Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Derecho y Religión: Vinculaciones y Fases Históricas

Vinculaciones entre Derecho y Religión

La relación entre Derecho y religión puede estudiarse desde una perspectiva filosófica, como dimensiones en las que el hombre desarrolla su vida, regulando el comportamiento humano.

La religión predomina en aspectos de espiritualidad y trascendencia, mientras que el Derecho prima en implicaciones de colectividad e inmanencia social.

Existen tres fases en la relación entre Derecho y religión:

• Fase de Fusión o Indistinción: Los sistemas de normas (religión y Derecho) formaban una normatividad social conjunta, dominada por el sentido religioso. La religión era la matriz de todos los pueblos, y todas las manifestaciones de la vida social, incluyendo el Derecho, estaban dominadas por la dimensión religiosa. Ejemplos: Código de Hammurabi, Tablas de la Ley. Las costumbres de antepasados y dioses eran leyes formales, con enjuiciamientos religiosos por transgresión.
• Fase de Separación Teórica: El avance de la secularización separó el Derecho de la religión. Aunque los sofistas en la Antigua Grecia iniciaron este proceso, el cristianismo jugó un papel crucial, separando el reino de Dios del reino del César, desacralizando la vida política y considerando la ley y el poder como servidores de la convivencia humana. Sin embargo, el Derecho se vinculó al plan de salvación de la Divinidad, generando una fuerte vinculación. La religión condicionaba el Derecho, y el Derecho juridificaba la religión.
• Fase de Independencia Efectiva: Desde el Renacimiento, se separaron Derecho y religión, gracias al espíritu de la Reforma protestante, que planteó una vuelta al cristianismo inicial. Esto generó una laicización de la vida social, liberando la política y la economía de la religión. El Derecho se vio como un fenómeno humano, ajeno a la religión y al control de la Iglesia (blasfemia de Grocio). Esta concepción del Derecho como construcción de la razón y la voluntad del hombre creó corrientes como el iusnaturalismo racionalista y el positivismo legalista.

Situación Actual

Predomina la visión de separación. Sin embargo, subsisten sectores que afirman la fundamentación divina del orden jurídico y la subordinación del Derecho a la religión. La religión sigue influyendo en el Derecho a través de organizaciones religiosas y presión social, un poder fáctico que influye en la organización jurídica y política.

Situación paradójica:

• El Derecho debe ser neutro religiosamente.
• Las organizaciones religiosas, bajo principios de democracia y libertad de creencias, pueden presionar para un ordenamiento jurídico acorde a su concepción de la vida.

Fases Históricas de las Relaciones entre Poder Político y Religioso

• Antigüedad Precristiana:
  • 1. Antiguo Oriente y Egipto: Dios-legislador y rey oráculo-intérprete.
  • 2. Roma: Integración racional y práctica de la ley en la religiosidad.
• Advenimiento del Cristianismo:
  • 1. Dualismo: Distinción Iglesia-poder político. Persecuciones por no aceptar el Imperio romano esta dualidad.
  • 2. Estado perseguidor: Religión oficial del Estado y negación del cristianismo.
  • 3. Estado tolerante: Edicto de Milán (313 d.C.). Libertad de cultos.
  • 4. Cristianismo religión oficial del Imperio (380 d.C.) por Teodosio.
• Cesaro-papismo: Iniciado con Teodosio, medidas contra paganos y herejes. Culmina con Justiniano, con poderes políticos y eclesiásticos, secularizando el Derecho canónico.
• Hierocratismo Liberal: Comienza con el papa Gelasio I, teoría de los dos poderes, superioridad del poder religioso. Carlomagno defiende la supremacía del emperador, surgiendo la sociedad como cosa pública y república cristiana.
• Reforma Protestante y Estado Regalista:
  • 1. Fin de la unidad religiosa de Europa.
  • 2. Protestantismo: Unidad Iglesia-Estado, el Estado legisla sobre asuntos religiosos. Bases del Estado moderno e Iglesias de Estado.
  • 3. Catolicismo: Colaboración Iglesia-Estado, dualidad de poderes. La Iglesia se refuerza en países no protestantes.
  • 4. Estado regalista: Intervencionismo en asuntos religiosos por monarcas absolutistas. Sacralización del derecho civil.

Configuración del Derecho y la Religión en Occidente

La religión, al surgir de una opción interior, afecta a todos los aspectos de la vida humana y a la dimensión social. Características del cristianismo e islam:

El cristianismo, religión del corazón, propugna una relación directa Dios-ser humano y una dimensión comunitaria. Plantea un problema jurídico y político: la relación entre conciencia y gobierno. Da primacía a la persona y su conciencia, reclamando respeto por la autoridad civil, a la que reconoce legitimidad en un campo acotado. Este esquema dualista se mantiene en la Edad Media.

Derecho y Fuerza: Debate y Relaciones

Tesis de la Plena Subordinación del Derecho al Poder

La filosofía de la fuerza defiende que el Derecho es una expresión del poder. Dos posiciones:

• Filósofos que defienden el control efectivo del Derecho por quienes monopolizan el poder (Marx, Hobbes, Trasímaco).
• Filósofos que afirman la reducción del Derecho al poder, como si fuera solo fuerza coactiva (Gorgias, Calicles, Nietzsche, Ross, Kelsen).

Calicles: El débil da las leyes del Estado en su provecho, para amedrentar a los fuertes. Nietzsche: El Derecho es fruto de la conquista, no hay Derecho sin poder. Ross y Kelsen: El Derecho es un conjunto de normas definidas por el empleo de la coacción.

Tesis de la Radical Contraposición entre Derecho y Poder

Dos posturas:

• Oposición radical: Derecho y poder son alternativas opuestas. El Derecho representa el orden social ético, el poder genera una organización violenta. Al Derecho se le asigna el control del poder.
• Cierta convergencia: Derecho y poder se complementan. El Derecho necesita el poder para ser eficaz, el poder necesita el Derecho para legitimarse. Relación dialéctica. El Derecho no es un simple reflejo del poder.

La relación entre poder y Derecho es una exigencia funcional, no de identidad.

Tesis de la Complementariedad

El poder político es necesario para la cooperación estable. El Derecho somete el ejercicio del poder al control de la normatividad social.

El poder político es característico de sociedades complejas. Se exige un poder público organizado que gestione intereses comunes, dirigiendo un proyecto común de vida, utilizando directrices (normas generales y estables).

El poder político reclama el Derecho para racionalizar sus mandatos, y el Derecho reclama el respaldo de un poder que garantice su eficacia.

Debate sobre el Papel del Estado en la Creación y Aplicación del Derecho

¿El Estado es el fundamento del Derecho o viceversa?

• Primacía del Estado frente al Derecho: El ordenamiento jurídico se reconduce a la voluntad estatal. El Estado decide el contenido del Derecho o las normas necesitan un poder (el Estado) que las imponga.
• Primacía del Derecho frente al Estado:
  • Cronológico: El Derecho apareció antes que el Estado.
  • Conceptual: El Derecho puede pensarse sin el Estado, pero este solo es pensable con Derecho.
• Teoría de la Equiparación o Identidad entre Estado y Derecho (Kelsen): Ambos son manifestaciones de una única realidad. El Estado es la personificación del ordenamiento jurídico, el Derecho es el Estado como situación normada.

¿La Respuesta?

Actualmente, es imposible concebir el Estado sin Derecho y viceversa. Convergencia estructural y funcional. Históricamente, el Derecho ha estado al servicio del modelo político.

Diferentes Posiciones Filosóficas

• Justificación del Poder Absoluto (Hobbes): El ser humano es egoísta (pesimismo antropológico), en conflicto por los bienes. El estado natural es de guerra. Se establece un pacto para constituir el Estado (Leviatán), con poder absoluto, cediendo libertad y derechos.
• Fundamentación del Liberalismo (Locke): El estado natural es de razón y orden, el individuo es social (optimismo antropológico). Existen derechos naturales. Se constituye el Estado mediante un pacto, sin ceder derechos. La legitimidad de la autoridad está sujeta al respeto de los derechos individuales.

Estado y Estado de Derecho: Conceptos y Evolución

El Término Estado a lo Largo de la Historia

El Estado, realidad política necesaria para la subsistencia y realización humana, ha sido nombrado de diferentes maneras:

• Polis griega: «Reunión de muchos». Autarquía.
• Civitas romana: Similar a la polis. «Res pública».
• Feudalismo: Descentralización, pérdida de importancia de la ciudad y del poder estatal.
• Modernidad: A partir del siglo XVI, el Estado se asocia a la soberanía. El término actual se remonta a «El Príncipe» de Maquiavelo, pero se generaliza desde el siglo XVIII.

Dimensiones del Estado

• Deontológico: Fines, normas y valores.
• Sociológico: Agrupación social con poder.
• Jurídica: Problemas de la teoría política reducidos a fórmulas de Derecho (Estado de Derecho).
• Político: Formación característica de la vida política.

El Estado Hoy en Día

Definición de González Uribe: Sociedad humana establecida permanentemente en un territorio, regida por un poder supremo bajo un poder jurídico, con el fin del bien común.

Elementos:

• Territorio: Ámbito de actuación geográfica.
• Poder: Soberanía (dividida en tres, limitada por derechos fundamentales).
• Nación o población: Ciudadanos sobre los que se ejerce el poder.

Origen del Estado

El origen del Estado se encuentra en el contrato social (aunque históricamente no se haya realizado). Brota de la naturaleza humana, del poder creado por la sociedad. El grupo humano necesita una cabeza con poder y autoridad, sometida a un ordenamiento jurídico y al respeto de los derechos fundamentales (Estado de Derecho).

El Estado de Derecho

¿Gobierno de los hombres o de las leyes? Platón y Aristóteles: Los gobernantes deben ser servidores de las leyes. Bobbio: El principio de subordinación a la ley es el fundamento del Estado de Derecho. Santo Tomás de Aquino: Régimen político (poder limitado por la ley) vs. régimen real (potestad plena del gobernante).

Concepto de Soberanía

Bodino: Soberanía como poder absoluto y perpetuo de una república. Problema: Poder arbitrario. Con el tiempo, la soberanía se desplaza del monarca a la población. La soberanía es perpetua, pero se sirve de personas que no lo son.

Luigi Ferrajoli: Soberanía como concepto político y jurídico, confluyen problemas de la teoría positivista del Derecho y del Estado. Hablar de soberanía es hablar de Estado.

El Estado tiene carácter de sociedad total: autoridad superior. Soberanía no es arbitrariedad, sino derecho de disponer por sí mismo según reglas.

Problema de la Soberanía

Maritain: El pueblo se despoja de su poder para transferirlo al soberano, que se separa del pueblo y se convierte en un todo trascendente. El poder es absoluto e ilimitado.

Crisis de la Soberanía ante los Desafíos Internacionales

El Estado actual no tiene medios para encarar los desafíos internacionales. Crisis de Estado, soberanía en entredicho. La soberanía se refiere al orden interno. En la relación con otros Estados, prima la autodeterminación.

Debilitamiento de la soberanía en Europa (Unión Europea), prima la autonomía. Los Estados europeos aceptaron limitaciones a sus soberanías tras la Segunda Guerra Mundial. Debate: La soberanía es el principio de las naciones europeas, reacciones nacionalistas a tendencias federalistas. Se exigirán renuncias a aspectos de la soberanía.

Sumisión del Estado al Derecho

¿Contradicción entre soberanía y sumisión al Derecho?

• Privilegio del Derecho: Debe prevalecer.
• Privilegio del Estado: Debe prevalecer.

La soberanía estatal es relativa, limitada por la naturaleza y finalidad del Estado. Este conjunto de límites da forma al Derecho al que el Estado está sujeto. Derecho Sui Generis: Derecho propio de la institución estatal, basado en exigencias de lo político. La soberanía estatal se concilia con la sumisión del Estado a un derecho objetivo, el Estado sería incomprensible sin esta sumisión.

Globalización y Transición Paradigmática del Modelo Político-Jurídico

La globalización provoca una transición paradigmática que cuestiona el modelo social, político, jurídico y económico de la Revolución Francesa. Afecta a:

• Relaciones económicas: De economía industrial (poder en factores productivos) a economía financiera (poder en el dinero). Nuevos actores: corporaciones multinacionales, agencias de rating, FMI.
• Relaciones políticas: Poder político del ámbito nacional al transnacional (organizaciones formales como la UE e informales como el G7 o G20).
• Relaciones sociales: Migraciones generan diversidad cultural y comunidades transnacionales.
• Relaciones humanas: Vínculos sociales mundializados.

Esto provoca que se socaven:

• El Estado-nación.
• La ciudadanía clásica.
• Los fundamentos del constitucionalismo occidental.

Es necesario un cambio de paradigma en el Derecho.

La Crisis del Imperio de la Ley

La globalización provoca la pérdida del monopolio de decisión política y producción jurídica del Estado-nación, cuestionando:

• La ley: Instrumento jurídico tradicional.
• El imperio de la ley: Racionalidad, coherencia y seguridad jurídica.

La legitimidad democrática y axiológica del Estado-nación se basa en la ley y el imperio de la ley.

Efectos de la globalización (David Held):

• Desintegración del monopolio del poder político estatal.
• Comunidad sociopolítica no circunscrita a la frontera.
• Soberanía afectada por la transnacionalización (UE). Dilución de la frontera entre soberanía territorial y ámbito internacional.

La vigencia del imperio de la ley es necesaria para:

• Luchar contra la inseguridad jurídica.
• Restablecer la confianza de la ciudadanía.

Es necesario adaptar el imperio de la ley a la globalización.

El Papel del Constitucionalismo Contemporáneo en el Mundo Globalizado

La globalización afecta al constitucionalismo (Constitución como norma suprema).

Retos:

• Diseñado para el Estado-nación, no responde a la globalización.
• Estancamiento en soluciones clásicas.
• Peligro de uso ideológico.
• Ambigüedad e indefinición.

Norma Walker: Constitucionalismo posnacional sin abandonar valores fundacionales. Mantener la dimensión garantista (derechos fundamentales). Perspectiva cosmopolita del constitucionalismo, Constitución como instrumento moderador de redes normativas y políticas más allá del Estado-nación.

Crisis de la ciudadanía clásica. Jürgen Habermas: Patriotismo constitucional. Nueva función de la Constitución: Crear identidad política abierta sin elementos culturales cerrados, valores universales, democracia mundial.

Acabar con la separación entre derechos humanos y derechos fundamentales. Unirlos es clave.

Globalización, Derechos Humanos y Migraciones

La globalización plantea el reto de la migración para el Derecho del Estado-nación.

La frontera es un «agujero negro» para los derechos humanos. Lugar de incertidumbre, pero también de encuentro. Nuevos horizontes.

Desde una teoría crítica de los derechos humanos, enfrentar:

• Discurso ideologizado: Las fronteras no son excusa para la negación de derechos humanos.
• Discurso postcolonial: Universalización de derechos humanos para la parte desarrollada, negación a otros.
• Discurso cínico: Incompatibilidad entre derechos humanos de una comunidad y de migrantes.

Historización de conceptos (Ignacio Ellacuría) para desideologizarlos. En las fronteras, el concepto de seguridad gana frente a derechos humanos. La seguridad debe abarcar a todos. Reivindicar derechos humanos en la frontera es reivindicar los de las víctimas.

La seguridad de unos no puede conllevar la negación de los derechos humanos del otro. Atención a las cifras de muertos en movimientos migratorios.