Valores Fundamentales de la Modernidad

En lo relativo a los valores superiores de la seguridad jurídica, libertad e igualdad, podemos concebir estos valores de la modernidad como:

1. Seguridad Jurídica

   La seguridad jurídica es la condición de otros valores y la razón que fundamenta todo el Derecho, los derechos humanos y otros principios de organización. Su propósito es la creación de un ámbito de paz, orden y certeza, superando el miedo ante ataques de la fuerza irracional del otro o del poder político. También proporciona seguridad ante realidades personales o fácticas que pueden impedir o dificultar la existencia de otros valores.

2. Libertad

   La libertad se manifiesta como libertad social, política y jurídica, también llamada libertad positiva. Esta implica la creación de condiciones en la vida social y política para que nuestra libertad inicial, nuestra capacidad de elegir o libertad psicológica, se pueda ejercer plenamente en la elección de nuestros planes de vida individual. La libertad negativa, por otro lado, consiste en la independencia moral o autonomía moral individual, resultado de nuestra capacidad de elección en condiciones políticas libres, negando al Estado la intromisión en este espacio individual, aunque conectada con la libertad positiva.

3. Igualdad

   La igualdad se entiende en dos sentidos principales:

   1. Igualdad Formal

      Como igual libertad, es decir, aquella situación en la cual los beneficios de la libertad social, política y jurídica alcanzan a todos sin distinción. Esta es la llamada igualdad formal.

   2. Igualdad Material

      Como la creación de las condiciones mínimas para que todas las personas puedan ejercer su libertad de elección y beneficiarse de la libertad social en la búsqueda de sus propios planes o proyectos vitales. Los poderes públicos deben garantizar, por sí o mediante la promoción y organización, la satisfacción de necesidades básicas, radicales, de mantenimiento o mejora, de bienes primarios, de los que carecen los menos favorecidos. A este sentido de la igualdad se le denomina igualdad material.

4. Solidaridad

   La solidaridad se basa en la aceptación de valores comunes y en la conciencia de vivir en una comunidad con experiencias históricas, esperanzas, sufrimientos y una cultura compartida. Implica una lealtad que nos integra en un proyecto común y nos conduce a impulsarlo. Se concreta jurídicamente en derechos, pero sobre todo en obligaciones positivas o de actuación, que corresponden a los poderes públicos y a los ciudadanos para contribuir a la igualdad y a la mayor libertad de todos, compatible con la de cada cual, y a aumentar la integración social en el proyecto común de una sociedad democrática.

Teoría de los Status de Jellinek

La teoría de los status de Jellinek toma como criterio para la explicación de la evolución del Estado la relación que se establece entre «los individuos» y el «Estado». A partir de este criterio básico, Jellinek distingue los siguientes «status» o situaciones por los que se habría desarrollado la evolución del Estado y los derechos de los individuos:

1. Primer Status: Status Pasivo o Subjectionis

   Este status indica una sumisión del individuo al Estado dentro de la esfera del deber. Los individuos son meros objetos del poder del Estado, que aparece como un poder irresistible. En esta fase primitiva, no se ha generado todavía la idea de individuo como «sujeto de derechos».

2. Segundo Status: Status Negativo o Libertatis

   Constituye el primer límite por parte de los individuos a la esfera de actividad del poder estatal. También es la primera forma de aparición del Estado moderno. Jellinek considera que las libertades de este status son libertades irrelevantes desde el punto de vista jurídico o, en todo caso, libertades jurídicas todavía no protegidas por el derecho del Estado. En la esfera de este «status negativo o libertatis» entrarían todas las teorías modernas sobre el Contrato Social, desde Hobbes, a Locke, Kant o Rousseau. Las teorías del Contrato Social parten de la hipótesis del «estado de naturaleza» en el cual los individuos serían libres «por naturaleza» al no existir todavía el Estado.

3. Tercer Status: Status Positivo o Civitatis

   En este status se coloca el individuo a quien el Estado le reconoce la capacidad jurídica para reclamar para sí el Poder estatal, es decir, otorga al individuo pretensiones jurídicas positivas. Que el individuo posea tales pretensiones, significa; primero, que frente al Estado el individuo tiene derecho a algo; y, segundo, que el individuo posee un poder o competencia para imponer su derecho frente a otro individuo gracias al amparo del poder estatal. El Imperium del Estado, queda al servicio de protección de los individuos y sus derechos privados o particulares frente a otros individuos. Al ámbito del status civitatis pertenecerían el reconocimiento por el Estado a los individuos de los derechos privados subjetivos» bajo la protección del Estado.

4. Cuarto Status: Status Activo o Activae Civitatis

   Al status activo pertenecen las competencias del individuo que tienen por objeto su participación en el Estado. En este «status activo», el individuo obtiene en régimen de igualdad los llamados derechos políticos: sufragio universal y libre acceso a la función pública y cargos públicos.

5. Quinto Status: Status Activo Procesal

   Supondría que la garantía de todos los derechos se garantizarían por encima del Estado en su reconocimiento constitucional. Éste supone una limitación de la soberanía estatal. Siendo la Constitución un acto del poder constituyente del pueblo, una vez se recojan en ésta los derechos de los ciudadanos, el Estado pasa a tener la obligación de respetar los derechos. Además, hoy día disponemos de un Tribunal Constitucional, únicamente vinculado por la Constitución, que sería el máximo garante de los derechos de los individuos frente a los poderes públicos.

El Contrato Social según Hobbes

Thomas Hobbes fue un jurista y político inglés del siglo XVII considerado como el primer gran autor iusnaturalista del Contrato Social.

a) La descripción hobbesiana del estado de naturaleza

Según Hobbes, la hipótesis del estado de naturaleza ilustra el modo en que los hombres, siendo como son, se comportan sin la presencia de ninguna autoridad por encima de ellos. Hobbes define al hombre como una máquina autónoma que se mueve por sí misma. Esta máquina autónoma que es el hombre natural «choca» constantemente con los demás: la tendencia natural de los hombres es a atacarse y destruirse entre sí. La razón por la cual los hombres se atacan entre sí en el estado de naturaleza es que, al no estar sometidos a ninguna Ley Social, los hombres se dejan llevar por sus inclinaciones y pasiones naturales.

Las pasiones e inclinaciones naturales que Hobbes descubre en el hombre natural son tres, principalmente:

1. La competencia: en el estado de naturaleza los hombres se ven obligados a competir entre ellos por las posesiones que le permiten vivir de lo que recolectan, cultivan o producen.
2. La desconfianza: que lleva a los hombres a intentar someter a sus semejantes.
3. La vanidad: que significa que cada hombre considera que sus semejantes deben valorarlo del mismo modo que él se valora a sí mismo. Ante la presencia de signos de desprecio o subestimación por parte de los demás, el hombre natural procura arrancar una mayor estimación de sus contendientes infligiéndoles algún daño.

Hobbes afirma que el hombre natural desea poder, y cada vez más poder, espontánea y continuamente, como una fuente de apetito. Es así como de las pasiones naturales del hombre se genera su ansia de poder. Y como todos los hombres desean por igual acumular cuanto más poder mejor, la situación a la que se llega en el estado de naturaleza es la de guerra de todos contra todos. Llegando a esa situación de guerra civil permanente, según Hobbes, sólo le queda al ser humano dos alternativas: o llevar a la destrucción y a la muerte al hombre natural; o realizar conjuntamente todos los hombres un Contrato Social que ponga freno a las luchas e inseguridades del estado de naturaleza.

b) El Contrato Social según Hobbes

Para salir del estado de naturaleza todos los hombres naturales deberían ceder, mediante un pacto, el poder que han acumulado en el estado de naturaleza a un solo individuo, o a una Asamblea de individuos. El pacto mediante el cual los hombres ceden voluntariamente el poder a un Soberano, otorga al Soberano una autoridad absoluta sobre las personas y sus bienes. Pero si los hombres han aceptado, según Hobbes, las condiciones del Contrato Social es para garantizar la vida en sociedad. Hobbes cree haber deducido la necesidad que el hombre tiene de reconocer a un Soberano que les de seguridad, y haberla deducido desde el uso de la mera Razón. Es decir, la necesidad de la seguridad jurídica.

Consideración de los Derechos Humanos según la DU

A) Naturaleza neutral o abstracta de los derechos humanos

Se trata de entender las diferencias entre derechos naturales, derechos subjetivos, derechos fundamentales y derechos humanos. Es preciso ubicar la categoría derechos humanos en el ámbito internacional, incluidas las culturas jurídicas distintas a la nuestra y, además, considerar que los derechos humanos se conciben para todo ser humano con independencia de su cultura o sociedad de origen. El grado de protección y garantía jurídica de los derechos humanos es mucho menor que la categoría derechos subjetivos y que la categoría derechos fundamentales.

B) Características de los derechos humanos

Las características básicas de los derechos humanos (universalidad, inalienables, imprescriptibles, irrenunciables), se predican para un conjunto de derechos, estén o no estén reconocidos por el ordenamiento jurídico constitucional al que pertenece el ser humano. El conjunto de los derechos humanos que se considera todo hombre tiene. Aquí es donde radicaría la idea de dignidad humana propia de todo individuo. Los Derechos Humanos en cuanto derechos universales significa que están por encima del derecho de cualquier Estado concreto; derechos inalienables, significa que no pueden ser objeto de transacción o negociación jurídica, ni por el Estado ni por el individuo. Derechos imprescriptibles, los derechos humanos no tienen un tiempo concreto de realización, pasado el cual ya no son válidos. Su validez está fuera de cualquier plazo jurídico; derechos irrenunciables, quiere decir que la posible renuncia individual o colectiva a cualquier derecho humano es ineficaz. No tiene efecto jurídico alguno.

C) Origen convencional e internacional de los derechos humanos

La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 es un instrumento jurídico internacional al que los Estados y los pueblos se adhieren voluntariamente. Los derechos humanos tienen las características de «mínimo jurídico y moral» que ha de defenderse en aquellos Estados que son muy diferentes, cultural y jurídicamente, de las democracias occidentales, pero que han ratificado voluntariamente la Declaración de 1948, si bien no tienen un reconocimiento de derechos en sus Constituciones propio de una democracia. Respecto de estos Estados, la categoría de «derechos humanos» funciona como una guía o criterio de «deber ser», es decir, algo que debería estar reconocido por el Derecho positivo-constitucional de esos Estados pero que todavía no lo está, o no lo está de una forma adecuada.

D) Estructura jurídico-moral de los derechos humanos

En este punto se trata de entender las diferencias básicas entre los DF y los DH. Los DF cumplen tanto con su «estatuto objetivo», como con su «estatuto subjetivo». Sin embargo, los DH es más amplia que la categoría de DF. Es posible que los derechos humanos no estén reconocidos como normas de un ordenamiento jurídico (estatuto objetivo) y, en ese caso, la diferencia con los derechos fundamentales es clara. Asimismo, no existe ningún Tribunal Universal o de Competencia Mundial para la defensa de los Derechos Humanos. Ni siquiera el Tribunal Penal Internacional lo es.

Teoría de la Democracia de Rawls

Para comprender la teoría de la democracia de Rawls, vamos a dividir lo fundamental de su obra en tres puntos:

A.- La descripción de la sociedad moderna

Para Rawls, las sociedades democráticas y complejas actuales, están compuestas por una diversidad y pluralidad de Doctrinas Comprehensivas Razonables (DCR). Una DCR consiste en una determinada concepción de la «vida social y el bien común» de un concreto grupo social. En nuestras democracias conviven distintas DCR cuyas concepciones del bien son radicalmente distintas. También existen en nuestras sociedades lo que el llama Doctrinas Comprehensivas Irracionales, es decir, concepciones del bien social de aquellos grupos que defienden sus posiciones mediante la utilización de medios violentos o irracionales y que, por lo tanto, pretenden minar las bases de la sociedad democrática. Con exclusión de las Doctrinas comprehensivas irracionales, el resto de DCR que componen nuestras sociedades deberían acordar unos principios de justicia cuyo valor sólo afectaría al ámbito político o público de la sociedad, pero no al ámbito de la vida privada de las DCR.

B.- Los dos principios políticos de la justicia democrática

Los dos principios políticos de la justicia de John Rawls, que toda DCR debería aceptar son los siguientes: primer principio, éste nos señala que todas las personas deben tener un esquema igual de libertades políticas. Esto significa que estas libertades políticas iguales para todos son exigibles solamente a los poderes públicos. Por el contrario, en este ámbito de los «poderes privados», ha de persistir la noción de desigualdad. Pues, para Rawls, en este ámbito siguen existiendo el enfrentamiento entre las distintas concepciones del bien propio de las DCR. De hecho, así se entiende el segundo principio, que considera la persistencia en la sociedad de desigualdades sociales, pero que las vincula a que los poderes públicos establezcan unas «condiciones equitativas de oportunidades» y a «promover el mayor beneficio para los miembros menos aventajados de la sociedad». Sin embargo, este segundo principio no puede tener nunca como objetivo el llegar a una sociedad igualitaria. Al contrario, Ralws considera que este segundo principio tiene como objeto el paliar ciertas desigualdades sociales abusivas que se pueden dar si se deja a las distintas DCR de la sociedad a su «libre juego».

C.- La justificación de la desigualdad social

Rawls justifica la persistencia de la desigualdad social, frente a cualquier pretensión de exceso igualitarista por parte de los poderes públicos. Así lo dice claramente Rawls cuando afirma: A) que sus dos principios políticos de la justicia han de respetar la diversidad político-moral sobre el «bien» de las distintas DCR. B) que sus dos principios serían irracionales e ineficaces si pretendieran garantizar una sociedad homogénea e igualitaria en todos sus ámbitos.

La Democracia Sistémica de Niklas Luhmann

1º. Según la teoría de sistemas, las sociedades complejas de finales del siglo XX se encuentran pluri-fundadas, o múltiplemente fundadas, por, 4 grandes subsitemas sociales o sistemas parciales de la sociedad; el sistema económico, el sistema jurídico-político, el sistema científico-educativo y el sistema afectivo-familiar. Cada sistema parcial dispone de un código de comunicación o discurso racional distinto; el dinero (sistema económico), el poder (sistema jurídico-político), la verdad (sistema científico-educativo), el amor o afecto (sistema afectivo-familiar). A la vez, cada código comunicativo sólo es racionalmente operativo dentro de su sistema parcial.

2º. Desde la caída de la soberanía jurídico-política de la sociedad ya no es posible medir los avances o retrocesos de los sistemas parciales que componen la sociedad. El sujeto de Derecho se habría replegado definitivamente, en el siglo XX. El positivismo decimonónico, según Luhmann, acabó con la idea de un sujeto de derecho pre-social, propia del iusnaturalismo. A finales del siglo XIX, con el segundo Ihering, comenzaría a estar claro que el sistema jurídico positivo tampoco era el sistema soberano de la sociedad, sino uno más entre los otros sistemas parciales que constituyen la sociedad moderna.

3º Luhmann considera que, en las modernas sociedades complejas, los distintos sistemas parciales de la sociedad se enfrentan a una anomia circundante cuyos límites se han vuelto opacos. A esta anomia la llama Luhman entorno o ambiente. Los distintos códigos comunicativos (parciales) pueden simbólicamente generalizarse, pero dicha generalización tiene la forma de un paralogismo cuya función es claramente instrumental.

4º para la teoría de sistemas, de existir una razón directiva de la sociedad. Ésta se ha visto obligada a enclaustrarse en los límites de las distintas racionalidades parciales o instrumentales de los subsistemas sociales. De nuevo hay que subrayar la negativa de Luhmann a considerar el sistema social como un supersistema englobante de los subsistemas parciales. Luhmann puede decir que cada subsistema es (o intenta ser), en su diferencia, el sistema global.

5º El conjunto de estas racionalidades parciales de cada subsistema social pueden construir un complejo todo social, pero sin la existencia de algún punto común que las una, pues en la base de ese todo social se encuentran la irritación en la que se expresa cualquier entorno del sistema social. Cada racionalidad parcial debe proyectarse hacia la anomia social (entorno o ambiente) por su cuenta y riesgo.

6º la democracia pasa a ser una forma de entender exclusivamente el código de comunicación del subsistema jurídico-político de la sociedad. Es decir, la democracia es la forma actual de entender el código PODER: poder democrático. A lo más que puede aspirar el poder democrático, por lo tanto, es a ordenar el subsistema parcial jurídico-político, pero no puede intervenir en el ámbito comunicativo del resto de subsistemas. Esto quiere decir que, la democracia, queda excluida del subsistema económico (dinero), del subsistema científico-educativo (verdad) y del subsistema familiar (amor). Se observa que cada subsistema dice que se progresa, pero nunca se puede observar el progreso. Todo subsistema puede decir que progresa, pero el referente del progreso es distinto y parcial para cada subsistema. El progreso social conjunto no es susceptible de medida, pues carecemos de un «referente común» desde el cual observar y valorar la sociedad en su conjunto.

7º la democracia es contraproducente, según Luhmann, en el subsistema económico o en el científico-educativo. Y, cuando el Derecho y el poder democrático han intentado influir de forma excesiva en estos otros subsistemas. El resultado ha sido, según Luhmann, que la sociedad ha llegado al punto de un «colapso» del que se ha podido salir gracias a las políticas de desregulación neoliberales actuales. La ironía de la teoría de sistemas, es la propia democracia cuando no sólo ha perdido un referente sustantivo común, sino cuando, incluso, ha pasado a ser un «procedimiento» entre otros «procedimientos», es decir, un código de comunicación social de igual nivel de legitimidad social que el dinero, la verdad y el amor-afecto.

Principio de Igualdad: Dimensiones y Clases

El principio de igualdad se vincula al derecho a la no discriminación que asegura la plena vigencia del derecho a la igualdad de trato, prohibiendo toda clase de exclusión, distinción o preferencia injustificadas.

Dimensión de Libertad

En su dimensión liberal, la idea de igualdad conlleva la prohibición de arbitrariedad, tanto en el momento de creación de las normas de derecho que introduce la diferencia, cuanto en el de su aplicación judicial.

Dimensión Democrática

La igualdad desde la perspectiva del principio democrático, excluye que ciertas minorías o grupos sociales en desventaja, como el de las mujeres, discapacitados… puedan quedarse aislados y sin voz pública propia.

Dimensión Social

Desde el punto de vista social, la idea de igualdad legitima un derecho desigual o de trato diferencial a fin de garantizar a individuos y grupos desaventajados o con necesidades básicas no cubiertas una igualdad de oportunidades.

• Igualdad formal: La igualdad formal enlaza con generalidad y la abstracción, que aplicadas a los derechos revierte en que todos somos iguales en su titularidad y ejercicio, satisfaciendo la noción de justicia formal e igual para todos.
• Igualdad material o en el contenido de la ley: Se remite a si los criterios que utiliza la norma jurídica, con la finalidad de distinguir entre clases de individuos, están justificados y son razonables en cuanto establecen distinciones al principio de igualdad formal.
• Igualdad en la aplicación de la ley: Cuando nos referimos a los órganos de aplicación y, en concreto, a los de naturaleza jurisdiccional, el contenido de una norma de igualdad prohíbe que el juez estime otras diferencias que las consideradas relevantes por el legislador y que quedan expuestas en la norma jurídica.

Derechos del Niño como Derechos Humanos

Teresa Picontó ha considerado que son las categorías de derechos que tendrían los niños: el derecho a beneficiarse de algo, el derecho a ser protegido de cualquier cosa y el derecho del niño a hacer alguna actividad. En el análisis que el Prof. Campoy hace de los modelos proteccionista y liberacionista (históricos y actual), hay que tener en cuenta cuatro grandes apartados:

1.- Las concepciones del niño

El modelo proteccionista, no considera al niño como ser autónomo, defiende la titularidad de sus derechos pero limita su ejercicio hasta la adquisición de la mayoría de edad. El modelo liberacionista, parte de una visión autónoma del niño, igual al adulto, afirma la titularidad y ejercicio de sus derechos y no establece límite a la edad.

2.- Las relaciones entre padres e hijos

En el modelo proteccionista, la relación específica entre padres e hijos es la de protección. En el modelo liberacionista, se aboga porque se considere que el niño es capaz de tomar sus propias decisiones.

3.- El mejor interés del niño

En el modelo proteccionista, se relega el interés del niño a su interpretación por los padres o, en su caso, por el Estado. En el modelo liberacionista, se considera, también con carácter general, que hay que partir de que es el propio niño el mejor juez a la hora de reconocer su mejor interés.

4.- La formación del ciudadano a través de la educación

En el modelo proteccionista defendería una educación pública, básica y obligatoria, así como cierta atención a las opiniones educativas del niño. En cuanto al modelo liberacionista la traducción de esa libertad para la formación ciudadana requiere de cierta autoridad; para que el niño no cause daños a terceros y para que no se convierta en un adulto corrompido e infeliz. En fin, los seguidores más actuales de este modelo, en su ideal de buscar un ciudadano maduro, libre, feliz y solidario, proponen un mayor protagonismo del niño en su proceso educativo, en relación con sus compañeros (solidaridad), padres y profesores, en la actitud más democrática y menos autoritaria posible.

A partir de esta síntesis de los modelos, el Prof. Campoy no se siente satisfecho con ninguno de ellos. Así, su propuesta consiste en una posición intermedia entre ambos modelos muy interesante en la que, partiendo de que el niño tiene libertad como el adulto para establecer su propio «plan de vida», no se fije una mayoría de edad general, sino que se establezcan distintas mayorías de edad para el ejercicio de cada derecho en particular.

Desobediencia Civil

La desobediencia pacífica al Derecho de un Estado democrático cuando el individuo considera que este Estado está obrando injustamente

A la luz de las experiencias de Thoureau, Gandhi y Luther King, los teóricos de la desobediencia civil, han consensuado una definición más pormenorizada y amplia sobre la desobediencia civil que es la siguiente: ACCIÓN ILEGAL, PÚBLICA, NO-VIOLENTA, CONTRA UNA LEY, O MEDIDA DEL GOBIERNO, REALIZADA POR UN INDIVIDUO (O UN GRUPO) CON LA INTENCIÓN DE CAMBIARLA, ASUMIENDO EL DESOBEDIENTE LA ACEPTACIÓN DEL CASTIGO POR EL ACTO ILEGAL COMETIDO.

La definición de la desobediencia civil nos lleva a diferenciarla de otras prácticas de desobediencia al Derecho que pudieran dar lugar a confusión:

1) La desobediencia violenta al Derecho

Se distingue claramente de la desobediencia civil por el uso de la violencia como medio de resistencia a la autoridades. En cuanto esta forma de desobediencia pone en tela de juicio el monopolio legítimo del uso de la fuerza. La desobediencia violenta al Derecho es una práctica ilegítima en el seno de una sociedad democrática, aunque se ha considerado en ciertas ocasiones justificada cuando se ejercita para plantear el rechazo a una sociedad no-democrática.

2) La objeción de conciencia

En la objeción de conciencia no se comete ninguna acción contraria al ordenamiento jurídico. La objeción de conciencia es un derecho reconocido en las sociedades democráticas y nunca un acto ilegal como sí lo es la desobediencia civil. Como es sabido, nuestra constitución reconoce en su art. 30.2 la objeción de conciencia al servicio militar obligatorio. Nuestro Tribunal Constitucional, en su Sentencia 53/1985, de 11 de abril, ha declarado que el derecho de objeción de conciencia no está tan sólo para el asunto del servicio militar obligatorio (sic), sino que puede derivarse interpretativamente de la aplicación de otros derechos reconocidos en la Constitución. Así, en dicha sentencia, nuestro Tribunal consideró que, con base en el art.16, los profesionales de la medicina tenían derecho a objetar a la práctica de abortos en los términos reconocidos en nuestra legislación. Debido a la interpretación del art.16.1 dada por el Tribunal Constitucional, algunos farmacéuticos también se crean amparados para objetar a la venta de la píldora del día después. Sobre estos casos, no hay pronunciamiento del Tribunal Constitucional. De momento, los farmacéuticos e investigadores que dicen objetar, estarían, más bien, en una situación de desobediencia civil.